AskeriYargıtay
Dairesi: 4. Daire
Esas No: 2016/ 158
Karar No: 2016 / 175
Karar Tarihi: 22.03.2016

(5237 S. K. m. 50, 51, 62, 257) (1632 S. K. m. 144)

Askeri Mahkemece; sanık P.Bçvş. A.T.’nin 2009 yılı genel atamaları ile … Bölük Komutanlığına bölük astsubayı olarak atandığı, görev başlangıcında topçu taburu envanterinde bulunan malzemeleri, eksiklerini kayıt altına alarak teslim aldığı, ancak, 2011 yılı genel atamaları nedeniyle devir teslim sırasında el senetleri ile teslim almış olduğu malzemelerin bir kısmının bulunmadığı tespit edilerek, 5.169,25 TL tutarındaki Hazine Zararının oluşmasına sebebiyet verdiği ve bu suretle, görevinin gereğini yapmakta ihmal göstermesi sonucunda zimmetinde yer alan ve dosya kapsamında belirtilmiş olan malzemelerin kaybolmasına ve dolayısıyla bu malzemelerin bedeli olan kamu zararının oluşmasına neden olduğu, böylece ihmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, mahkûmiyet kararı verilmiş ise de;

Usule Yönelik Yapılan İncelemede;

Askeri Mahkemece 13.8.2014 tarihinde yapılan duruşma sonucunda sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin kısa kararın;

"Sanığın 26.7.2011 tarihinde ihmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 144’üncü maddesi delaletiyle TCK’nın 257/2, 62, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri gereğince 1.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hükmolunan adli para cezasının TCK’nın 52/4’üncü maddesi gereğince taksit süresi iki yılı geçmemek üzere aylık taksitler halinde tahsil edilmesine, rızasının bulunmaması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, hükmedilen cezanın paraya çevrilmiş olması nedeniyle ertelemeye yer olmadığına, eylemi neticesinde ortaya çıkan 5.169,25 TL tutarındaki Hazine Zararının tamamının alınması halinde sanığın müzayaka haline düşeceği anlaşıldığından, Borçlar Kanunu’nun 52/2’nci maddesi gereğince tenkisi ile kalan 1.500 TL Hazine Zararının 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi gereğince tahsiline, TCK’nın 51/2’nci maddesi gereğince hükmolunan cezanın erteleme şartı olarak kabul edilen 1.500 TL Hazine Zararının yapılacak tebligattan itibaren bir iki yıl içinde eşit taksitler halinde ödenmesine, ödemesi hususunda yapılacak ikinci tebligata rağmen ödenmemesi durumunda ise ertelenen hapis cezasının infaz edileceğinin sanığa ihtarına karar verilmiştir." şeklinde yazıldığı (Dz.255);

Gerekçeli kararın son bölümünde yer alan sonuç ve hüküm (kısa karar) bölümü incelendiğinde ise (Dz.256); yukarıdaki metnin (kararın) aynen yazıldığı, ancak son kısmında yer alan "ertelenen hapis cezasının infaz edileceğinin sanığa ihtarına" şeklindeki kısmının "cezasının tamamının infaz edileceğinin sanığa ihtar edilmesine" şeklinde değiştirildiği görülmekte olup; bu değişik kısa karar ile gerekçeli karar arasında teşevvüş oluşturduğundan, mahkûmiyet hükmünün usul yönünden hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Esasa Yönelik Yapılan İncelemede;

“İhmal suretiyle görevi kötüye kullanmak” suçu, ASCK’nın 144’üncü maddesinin atıfta bulunduğu TCK’nın 257’nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat (kazanç) sağlayan kamu görevlisi, ... cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir. TCK’nın 257/2’nci maddesindeki suçun oluşabilmesi için, bir memurun, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, “kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına” neden olması ya da “kişilere haksız bir menfaat (8.12.2010 tarihli ve 6086 sayılı Kanun ile “Kişilere haksız bir kazanç” kavramı yerine “Kişilere haksız bir menfaat” kavramı getirilmiş, kişilerin mağduriyeti ya da kamunun zararı kavramları ise aynen muhafaza edilmiştir.) sağlanması” gerekmektedir.

Bu hükümler kapsamında bu suçun oluşması için:

1. Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında bir eylem olması,

2. Görev gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi,

3. Bu eylemin, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması veya kişilere haksız bir menfaat sağlaması,

4. Failin, eylemini, kasıtlı olarak; yani, suçun bu unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi,

Gerekmektedir.

Sanığın aşamalardaki savunmalarında (Dz. 139,141,229); "...teslim alırken envanterdeki tüm malzemeleri tam olarak teslim almadım. Birliğin Hakkari/Ortaklar bölgesinden iç güvenlikten gelmesi ve malzemelerin durumunun iyi olmaması nedeni ile; kaydını sildirebileceklerimi, yerine malzeme bulabileceklerimi kabul ettim. Görmüş olduğum ana malzemelerle ilgili eksikleri kayıt altına aldım ve yasal işlemleri başlattım." şeklinde beyanlarda bulunduğu;

Askeri Mahkemece; yargılama aşamasında sadece sanığa zimmeti teslim eden bölük astsubayı M.Ş.'nin tanık olarak dinlenildiği, ayrıca, soruşturma aşamasında bilirkişi olarak dinlenilen Ütğm. V.A.'nın da tanık olarak ifadesine baş vurulduğu, ancak, sanığın savunmaları doğrultusunda herhangi bir tanık dinlenilmediği, ya da araştırma yapılmadığı, ayrıca meydana gelen malzeme eksiklerinin oluşmasında sanığın görevinin gereklerini yapmada ihmal veya gecikme gösterdiği ve suç kastıyla hareket ettiği yönünde somut delillere dayanan herhangi bir tartışma yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; öncelikle söz konusu piyade birliğinin sanığın zimmeti aldığı 2009 yılı öncesinde iç güvenlik harekât bölgesinde görev alıp almadığı, almış ise bu görevden ne zaman döndüğü, bölük envanterinde bulunan ve iç güvenlik bölgesinde kullanılan malzemelere kayıt silme işlemi yapılıp yapılmadığı araştırılarak, sanığa teslim edilen malzemelerin miktarı ve türü, söz konusu malzemelerin bölüğün değişik yerlerinde kullanılıyor olması, eksik olduğu iddia edilen malzemelerin bir kısmının niteliği itibarıyla başka malzemelerle karışmış olmasının ihtimal dâhilinde olması gibi sebeplerle, Askeri Mahkemece, sanığın görev yaptığı birlikte diğer bölükleri de kapsayacak şekilde yeniden sayım yaptırılarak, sanığın eksiği olduğu iddia edilen malzemelerden bulunan veya kaydı silinen malzemeler var ise eksik listesinden düşülmek suretiyle en son eksik malzeme miktarının tespit edilmesi, bu eksikliğin oluşmasında sanığın görevinin gereklerini yapma hususunda herhangi bir ihmal veya gecikmesinin bulunup bulunmadığına dair tanık ve bilirkişi dinlenilmek suretiyle, sanığın ihmal kastı ile hareket edip etmediği hususunun ortaya konulması gerektiğinden, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Yukarıda belirtilen bozma sebepleri karşısında;

Askeri Mahkemenin kabulüne göre; 13.8.2014 tarihinde yapılan duruşma sonucunda sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin kısa kararın;

"Sanığın 26.7.2011 tarihinde ihmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 144’üncü maddesi delaletiyle TCK’nın 257/2, 62, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri gereğince 1.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hükmolunan adli para cezasının TCK’nın 52/4’üncü maddesi gereğince taksit süresi iki yılı geçmemek üzere aylık taksitler halinde tahsil edilmesine, rızasının bulunmaması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, hükmedilen cezanın paraya çevrilmiş olması nedeniyle ertelemeye yer olmadığına, eylemi neticesinde ortaya çıkan 5.169,25 TL tutarındaki Hazine Zararının tamamının alınması halinde sanığın müzayaka haline düşeceği anlaşıldığından, Borçlar Kanunu’nun 52/2’nci maddesi gereğince tenkisi ile kalan 1.500 TL Hazine Zararının 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi gereğince tahsiline, TCK’nın 51/2’nci maddesi gereğince hükmolunan cezanın erteleme şartı olarak kabul edilen 1.500 TL Hazine Zararının yapılacak tebligattan itibaren bir iki yıl içinde eşit taksitler halinde ödenmesine, ödemesi hususunda yapılacak ikinci tebligata rağmen ödenmemesi durumunda ise ertelenen hapis cezasının infaz edileceğinin sanığa ihtarına karar verilmiştir." şeklinde yazıldığı (Dz.255), görülmekte ise de;

Adli para cezasının mahkemece hükümde ne şekilde taksitlendirileceğine ilişkin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 52/4’üncü maddesinde;

“Hâkim, ekonomik ve şahsi hallerini göz önünde bulundurarak, kişiye adli para cezasını ödemesi için hükmün kesinleşme tarihinden itibaren bir yıldan fazla olmamak üzere mehil verebileceği gibi, bu cezanın belirli taksitler halinde ödenmesine de karar verebilir. Taksit süresi iki yılı geçemez ve taksit miktarı dörtten az olamaz. Kararda, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edileceği ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceği belirtilir.” denilmesine rağmen Askeri Mahkemece kararda;

"...1.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hükmolunan adli para cezasının TCK’nın 52/4’üncü maddesi gereğince taksit süresi iki yılı geçmemek üzere aylık taksitler halinde tahsil edilmesine,"

"...1.500 TL Hazine Zararının yapılacak tebligattan itibaren bir iki yıl içinde eşit taksitler halinde ödenmesine,”

Denilmesinin;

Yine; meydana gelen Hazine zararına yönelik olarak 492 sayılı Harçlar Kanunu’nu gereğince nispi harca hükmedilmesi gerekirken, nispi harca hükmedilmemiş olmasının;

Uygulama yönünden hukuka aykırılık oluşturduğuna bu aşamada işaret edilmekle yetinilmiştir.

Tebliğnamede her ne kadar; Askeri Savcılık tarafından düzenlenen iddianamede sanığın suç teşkil eden eyleminin ne olduğu, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun kanuni unsurlarından olan hazine zararının meydana gelip gelmediği, Hazine zararı meydana gelmiş ise bunun ne şekilde ve sanığın hangi eylemi neticesinde gerçekleştiği, eylem ile zarar arasında illiyet bağı olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeye yer verilmediği, soruşturma sonucunda elde edilen delillerle ilgili olarak sanığın hukuki ilişki ve irtibatlarının izah edilmediği, bu itibarla, sanık hakkında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna ilişkin usulüne uygun açılmış bir kamu davası bulunmadığından, Askeri Mahkemece sanık hakkında davanın reddine karar verilmesi gerekirken mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün usûl yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş iletilmiş ise de;

353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Kamu Davasının Açılması” başlıklı bölümünde yer alan 170’inci maddesinin 2'nci fıkrasında; soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı bir iddianame düzenler, 3 ve 4’üncü fıkralarında ise; görevli ve yetkili Mahkemeye hitaben düzenlenecek iddianamede; diğer unsurların yanında yüklenen suç ve uygulanması gereken Kanun maddeleri, yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi ile suçun delillerinin de gösterileceği, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı yönündedir.

… Askeri Savcılığı tarafından düzenlenen 10.1.2013 tarihli ve 2013/156 E. 2013/11 K. sayılı iddianamenin başlık bölümü incelendiğinde; şüphelinin kimliği, suçu, suç tarihi, suçun işlendiği yer, uygulanması istenen kanun maddeleri ve hazine zararının belirtildiği, metin kısmında ise; çok iyi ifade edilememekle birlikte, şüphelinin görevinin, kaybolduğu iddia edilen ordu mallarının şüpheliye bu görevi sebebiyle teslim edildiğinin, eksikliklerin ne şekilde tespit edildiğinin, bu eksikliklere yönelik bilirkişi raporu alındığının yazıldığı; ayrıca "deliller" kısmında, tüm dosya kapsamının gösterildiği; bu bağlamda soruşturma aşamasında dinlenilen bilirkişi raporunun içeriğinde bulunan söz konusu zimmet açığının oluşumuna yönelik mütalaaya da yer verildiği; yine şüphelinin lehine delil olarak savunmalarından bahsedildiği görülmekte olup, bu kapsamda açılmış bir kamu davasının var olduğu kabul edildiğinden, tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Üye …; Askeri Savcılık tarafından düzenlenen iddianamede sanığın suç teşkil eden eyleminin ne olduğu, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun kanuni unsurlarından olan Hazine zararının meydana gelip gelmediği, Hazine zararı meydana gelmiş ise bunun ne şekilde ve sanığın hangi eylemi neticesinde gerçekleştiği, eylem ile zarar arasında illiyet bağı olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeye yer verilmediği, soruşturma sonucunda elde edilen delillerle ilgili olarak, sanığın hukuki ilişki ve irtibatlarının izah edilmediği, bu itibarla, sanık hakkında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna ilişkin usulüne uygun açılmış bir kamu davası bulunmadığından, Askeri Mahkemece sanık hakkında davanın reddine karar verilmesi gerekirken mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün tebliğnamedeki görüş doğrultusunda usûl yönünden bozulması gerektiği şeklindeki ayrışık gerekçesi ile çoğunluğun kararına katılmıştır.

Sonuç Ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince, hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün usûl ve noksan soruşturma yönlerinden BOZULMASINA;

22.3.2016 tarihinde, tebliğnameye sebepte farklı sonuçta uygun olarak, Üye … ’nin ayrışık gerekçesi ve oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy