AskeriYargıtay
Dairesi: 4. Daire
Esas No: 2009/ 739
Karar No: 2009 / 730
Karar Tarihi: 31.03.2009

(1632 S. K. m. 117) (5237 S. K. m. 89) (AYDK. 04.03.1999 T. 1999/27 E. 1999/45 K.)

Asta müessir fiil suçundan sanık İk.Kd.Bçvş. Mustafa ACAR hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince tesis olunan 4.12.2008 tarihli ve 2008/571-1238 E.K. sayılı kamu davasının düşmesine dair hüküm, Askeri Savcı tarafından (Sanık aleyhine) süresinde temyiz edildiğinden, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 19.3.2009 tarihli ve 2009/2645 sayılı onama istemini içeren tebliğnamesine ve bu tebliğnamenin tebliğ edildiğine ilişkin belgeye bağlı olarak Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Sanık İk.Kd.Bçvş. Mustafa ACAR'ın, 27.11.2006 tarihinde, elindeki berber makasını üzerinde kamuflaj elbisesi ve parka olan mağdur P.Er Nesim ÇEKEN'in sağ böbreğinin üzerine sapladığı ve bu surette asta müessir fiil suçunu işlediği iddia edilmiş ise de;

Askeri Savcılığın temyiz dilekçesinde de vurgulandığı üzere, mağdurun çekilmesi nedeniyle sanığın elindeki makasın, mağdurun alnını yaraladığı açık olduğundan ve iddianamede bu eylemin özel olarak nitelendirilmediği dikkate alındığında, Askeri Mahkemenin iddiaya konu eylemin, mağdur P.Er Nesim ÇEKEN'in sağ böbreğinin üzerinden yaralanmasına ilişkin eylem olduğu değerlendirmesinin yerinde olduğu kabul edilmiştir. Bahse konu eyleminin, müessir fiil niteliği taşıyıp taşımadığının ve sanığın müessir fiil kastıyla hareket edip etmediğinin irdelenmesi gerektiği kuşkusuzdur. Keza uyuşmazlık bu husustadır.

ASCK'nın, Maduna müessir fiiller yapanların cezası başlıklı 117'nci maddesinde, Madununu kasten itip kakan, döven veya sair suretlerle cismen eza verecek veya sıhhatini bozacak hallerde bulunan veyahut tazip maksadıyla madunun hizmetini lüzumsuz yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafından tazip edilmesine veya suimuamelede bulunulmasına müsamaha eden amir veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur. hükmüne yer verilmiştir.

Müessir fiil suçunda korunan hukuki menfaatin kişilerin vücut bütünlüğü, bedenen şiddet ifade eden muamelelerden masun bulunmak hususundaki hakları ile bedeni, ruhi ve akli sıhhatlerini korumak hakları olduğu kabul edilmektedir. Müessir fiil suçunu düzenleyen TCK'nın ve ASCK'nın hükümleri incelendiğinde; müessir fiil sonucunu doğuran hareketlerin, esas olarak bedene yönelik olan ve bedene tesir eden hareketler olduğu görülmektedir. Örneğin, bir kimsenin bedenine vurma, şiddetle bedeni sarsma gibi hareketlerin müessir fiil teşkil ettiğinde kuşku yoktur. Nitekim ASCK'nın 117'nci maddesinde Madununu itip kakmak dahi asta müessir fiil suçunun maddi unsurunu teşkil eden hareketlerden sayılmıştır (As. Yar. D.Krl.nun 4.3.1999 tarihli ve 1999/27-45 E.K. sayılı kararı).

Bu çerçevede eylem değerlendirildiğinde, mağdura yönelmiş, hareket, illiyet bağı ve neticeyi havi, etkili bir eylemin varlığı söz konusu olduğundan, atılı suçun maddi unsurları yönünden oluştuğu söylenebilir.

Manevi unsur yönünden bakıldığında; sanığın, ...bu esnada tam karşımda bulunan bölüğün sol tarafından gülme sesleri gelince, ben o istikamete, yani sağıma doksan derece döndüm, bu sırada mağdur ve ben birbirimize çok yakındık, ...makas sol elimdeydi, gayri ihtiyari olarak sağ tarafıma döndüğüm esnada makasın bulunduğu sol elimin mağdurun sağ böbrek civarına temas ettiğini hissettim, ancak anormal bir durum görmedim,... şeklindeki, kasıtlı olarak hareket etmediğini belirtir savunmaları ile mağdur P.Er Nesim ÇEKEN'in, olayın tamamen kaza sonucu meydana geldiği şeklindeki beyanları, tanıklar P.Er Yunus KARA, P.Çvş. İbrahim TOK, P.Er Ayhan KAZANKAYA, P.Er Kerim ÇUFADAROĞLU, P.Çvş. Murat Can ULUTÜRK, P.Er Zekai LÜLECİ, P.Er Salim ÇOLAK ve P.Er Burhan CEBECİOĞLU'nun, olayın tamamen kaza sonucu meydana geldiği yolundaki çelişiksiz beyanları ve kovuşturma aşamasında bilirkişi olarak dinlenen adli tıp uzmanı Tbp.Kd.Yzb. Mehmet TOYGAR'ın, olayın sanığın savunmalarında belirttiği şekilde gerçekleşebileceğinin tıbben mümkün olduğu şeklindeki yeminli mütalaasıyla desteklendiğinden, tanık P.Er Muhammed KARA'nın, sanığın, sinirlenerek mağdura makas batırdığı, tanık P.Er Veysel ÇEÇEN'in ise, sanığın, elindeki makası mağdura bir kez salladığı şeklindeki anlatımlarının, olay esnasında sanığın asta müessir fiil kastıyla hareket ettiğini, her türlü şüpheden uzak bir şekilde kanıtladığını söylemek mümkün görülmemiştir. Keza olay anında, bu iki tanığın anlatımlarının diğer tanıkların anlatımlarına üstün tutulmasını gerektirecek bir konumları bulunduğu da belirlenmiş değildir. Belirtilen nedenlerle Askeri Savcının temyiz istemi yerinde görülmemiştir. Kaldı ki, olay öncesi ve sırasında sanık ve mağdur arasında yüzeysel ve şakalaşma niteliğindeki saç kesimi söylemi dışında, herhangi bir tartışma yaşanmadığına, aralarında husumet bulunmadığına, sanığın yönünden olay öncesi ve sonrasında, mağduru kasten yaralaması için herhangi bir neden ve gelişme olmadığına, ayrıca, mağdurun revire giderken böbrek bölgesini değil de alnını tuttuğu dikkate alındığında, yaralandığının farkında bile olmadığına, işaret etmek gerekmiştir. Oysa ki, insanın doğası gereği kendisine yönelen etkili eylemleri algılama ve sonuçlarını değerlendirme yetisi de bulunmaktadır.

Diğer yandan; sanık olay anında, sol elinde kesici ve delici özelliği olduğu kuşkusuz berber makası tutmaktadır. Özellikle kalabalık ve istem dışı fiziksel temasın yoğunlukla yaşanabileceği ortamlarda, bu tür cisimlerin başkalarına zarar vermesine engel olmak açısından, sanığın dikkat ve özen yükümlülüğü olduğu açıktır. Sanığın, mağdurun yaralanması şeklindeki neticeyi öngörmesi dolayısıyla eylemini bilinçli taksirle işlediğini söylemek mümkün değil ise de, gerekli dikkat ve özeni gösterdiği halde yaralanmanın meydana geldiğini söylemek de mümkün değildir.

Askeri Mahkemece; 5237 sayılı yeni TCK'nın 89'uncu maddesinde yazılı haller belirtilerek, mağdurdaki yaralanmanın bu hallerden hangisine girdiğine ilişkin kafi rapor aldırılıp, sanığın, kastının ortaya konulamadığı dikkate alınarak, eyleminin, TCK'nın 89/5'inci maddesinde öngörülen taksirle yaralama suçunu oluşturduğunun kabulünde, keza bu suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete bağlı olduğu ve mağdur P.Er Nesim ÇEKEN'in olay nedeniyle sanıktan şikayetçi olmadığı dikkate alınarak, sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verilmesinde bir hukuka aykırıla bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Askeri Savcının yerinde görülmeyen temyiz isteminin, 353 sayılı Kanun'un 217/2'nci maddesi uyarınca REDDİNE,

Hukuka uygun bulunan kamu davasının düşmesine dair hükmün ONANMASINA,

31.03.2009 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe uygun olarak ve oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy