AskeriYargıtay
Dairesi: 4. Daire
Esas No: 2009/ 188
Karar No: 2009 / 323
Karar Tarihi: 17.02.2009

(1632 S. K. m. 42, 66, 67, Ek m. 1, 8, 9, 10) (5237 S. K. m. 5, 32, 58, 62) (5275 S. K. m. 108) (5252 S. K. Geç. m. 1) (5271 S. K. m. 231)

Mükerrer firar suçundan sanık Hv.P.Er Hakan ALPUL hakkında 2'nci Ordu K.lığı Askeri Mahkemesince tesis edilen 5.6.2008 tarihli ve 2008/ 276-187 E.K. sayılı mahkumiyet hükmü sanık ve Adli Müşavir tarafından süresinde temyiz edildiğinden, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 4.12.2008 tarihli ve 2009/347 sayılı, onama istemini içeren tebliğnamesine bağlı olarak Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Askeri Mahkemece; sanığın, 25.8.2007-30.12.2007 tarihleri arasında mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 66/2-c ve TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince, bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir.

Bu hüküm, sanık tarafından sebep gösterilmeksizin; Adli Müşavir tarafından, sağlık yeteneği yönetmeliğinde yapılan değişikliğin dikkate alınarak sanığın gözlem altına alınarak askerliğe elverişlilik durumunun tespit edilmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir.

Yapılan incelemede; sanığın, birlik komutanlığınca 25.8.2007 tarihinde gönderildiği çarşı izninden aynı gün dönüp birliğine katılması gerekirken, 30.12.2007 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı, dosya kapsamındaki delillerden anlaşılmaktadır.

2'nci Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 16.2.2007 tarihli ve 2007/262-62 E.K. sayılı kararı ile sanığın, 2.12.2006-14.12.2006; 26.12.2006-9.1.2006 tarihleri arasında işlemiş olduğu firar suçlarından tesis olunan mahkumiyet hükümlerinin 10.7.2007 tarihinde kesinleştiği, bu suçlardan bir müddet tutuklu kalması nedeniyle kısmi infazından sonra gerçekleştirmiş olduğu 25.8.2007-30.12.2007 tarihleri arasındaki eylemi mükerrer firar suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.

Kovuşturma safhasında, Malatya Asker Hastanesi Psikiyatri Kliniğinde gözlem altına alınan sanığın, anılan hastanenin sağlık kurulunun 25.3.2008 tarihli ve 347 sayılı raporu ile suç tarihinde askerliğe elverişli olduğu, TCK'nın 32'nci maddesinden istifade edemeyeceğine dair karar verilmiştir.

Adli Müşavir temyizinde; sağlık yeteneği yönetmeliğinde yapılan değişikliğin dikkate alınarak sanığın gözlem altına alınarak askerliğe elverişlilik durumunun tespit edilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de; idari nitelikteki normlarda yapılan statü ve kural değişikliklerinin, başka bir deyişle sağlık yeteneği yönetmeliğinde sanık lehine olan askerliğe elverişsizlik halinin değerlendirilmesine ilişkin değişikliğin, geçmişe yürütülemeyeceği, değişikliğin yapıldığı tarihten sonra işlenen suçlarda göz önüne alınabileceği; sanığın, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğuna ilişkin dosyada mevcut raporun ise, düzenlendiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine uygun olduğundan Adli Müşavirin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
Askeri Mahkemece; sanığın mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş ise de;

ASCK ile 765 sayılı TCK'daki düzenlemelerde tekerrür müessesesi, failin şahsi durumu nedeniyle cezanın artırılmasına ilişkin bir neden olarak öngörülmüş iken, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinde; önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanacağı, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği, ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacağı, mahkumiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının belirtilmesi gerektiği düzenlemiş bulunmaktadır. Maddenin gerekçesinde de, tekerrür dolayısıyla kişinin cezasında artırma yapan sistemden vazgeçildiği belirtilerek, artık tekerrür nedeniyle cezada artırım yapılamayacağı, tekerrürün infaz koşullarını ağırlaştıran bir neden olduğu ve infaz rejimine ilişkin bir müessese niteliğinde bulunduğu kabul edilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesine paralel olarak, tekerrür halinde hükmedilen hapis cezasının infazının nasıl yapılacağı 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri başlıklı 108'inci maddesinde düzenlenmiştir.

1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesi, Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır. hükmünü içermekte olup, maddenin gerekçesinde de, aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturacağı belirtilmiştir.

5252 sayılı Türü Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanuna 11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanunla eklenen Geçici 1'inci madde ile, Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelerine aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır, hükmüne yer verilmiş; bu düzenlemede öngörülen sürenin biliminden önce, 18.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 15'inci maddesi ile, bu tarih 31 Aralık 2008 olarak değiştirilmiştir.

1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 31.3.2005 tarihti ve 5329 sayılı Kanun'la ASCK'ya eklenen 8'nci maddede, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu Kanunun ref’i askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49'uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır... şeklinde;

13.2008 Tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun'un 1'inci maddesiyle, ASCK'ya eklenen Ek Madde 10'da da, Bu kanunda ve diğer ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemeler bakımından bu Kanunun Ek 8 ve 9'uncu maddeleri ile 16.06.1964 tarihli ve 477 sayılı... Kanun'un 63'üncü maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Bu kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231'inci maddesinin beş ila on dördüncü fıkraları uygulanmaz.şeklinde bir düzenleme yapılmış; ancak bu maddelerde, ASCK'nın tekerrüre ilişkin hükümlerine yönelik bir istisna öngörülmemiştir, ASCK'ya eklenen Ek 8, 9 ve 10'uncu maddelere ilişkin kanunlarda tekerrür müessesesine hiç değinilmemiş olması, kanun koyucunun iradesinin ASCK'nın 42'nci maddesindeki düzenlemenin varlığını koruması yönünde değil, bilinçli olarak bu müessesenin istisna tutulmaması yönünde olduğunu göstermektedir.

ASCK'nın Ek 8, 9 ve 10'uncu maddeleri ile istisna tutulan hususlar dışında kalan TCK'nın genel hükümlerinin, 1.1.2009 tarihinden itibaren ASCK bakımından da uygulanabilir hale geldiğini göstermektedir.

Bu açıklamalardan sonra, ASCK'nın Ek 8'inci maddesindeki istisnai düzenlemeler içinde yer almayan tekerrür müessesesi yönünden, TCK'nın 5'inci maddesindeki genel hüküm karşısında, 1.1.2009 tarihinden itibaren ASCK'nın 42'nci maddesinin ve buna bağlı olarak tekerrür nedeniyle aynı suçun basit haline göre daha ağır cezaları öngören (Örneğin ASCK'nın 66/2-c, 67/c ve Ek 1'inci) maddelerinin uygulanma olanağı kalmadığından, sanık hakkında firar suçunun basit halini düzenleyen ASCK'nın 66/1-a maddesi gereğince temel cezanın belirlenmesi gerektiğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Üye Nak. Alb. Haluk ZEYBEL, 5252 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesinin öngördüğü sürenin dolmasının ASCK'da özel biçimde düzenlenen tekerrür suçlarını yürürlükten kaldırmayacağı görüşüyle çoğunluğun bozma kararına katılmamıştır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

Sanık ve Adli Müşavirin temyizine atfen ve resen, mahkumiyet hükmünün 353 sayılı Kanun’un 221/1'inci maddesi gereğince BOZULMASINA;

17.02.2009 tarihinde, tebliğnameye aykırı olarak ve Üye Hsk.Alb. Haluk ZEYBEL'in karşı oyu ile oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy