AskeriYargıtay
Dairesi: 4. Daire
Esas No: 2007/ 1978
Karar No: 2007 / 1972
Karar Tarihi: 04.12.2007

(1632 S. K. m. 88, 91) (477 S. K. m. 47) (5237 S. K. m. 29) (765 S. K. m. 51) (5252 S. K. m. 9)

Askeri mahkemece; 3.5.2005 tarihinde,

1. Sanık İs. Ütğm. M.B.'nin;

İs. Uzm. Çvş. S.P.'ye karşı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 117/1 (teşdiden), 765 sayılı TCK'nın 51/3 (yarı oranında), TCK'nın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4/2 ve 6/1'inci maddeleri gereğince 144,00 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve verilen cezanın ertelenmesine;

2. Sanık İs.Uzm. Çvş. S.P.'nin;

a. Diğer sanık İs. Ütğm. M.B.'nin esas duruşa geçmesi yönündeki emrini yerine getirmemek suretiyle toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla, eylemine uyan ASCK'nın 88'inci maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin yeterli, kesin ve inandırıcı deliller bulunmadığı, ancak, söz ve davranışlarının 477 sayılı Kanunun 47'inci maddesinde düzenlenen amire saygısızlık suçunu oluşturduğu, bu suçtan yargılama görevinin disiplin mahkemelerine ait olduğu kabul edilerek, 353 sayılı Kanunun 19 ve 176'ncı maddeleri gereğince askeri mahkemenin görevsizliğine,

b. Diğer sanık İs. Ütğm. M.B.'ye karşı toplu asker karşısında üste fiilen taarruz suçunu işlediği iddiasıyla, eylemine uyan ASCK'nın 91/2'nci maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin yeterli, kesin ve inandırıcı deliller bulunmadığı, suçun yasal unsurları yönünden oluşmadığı kabul edilerek, 353 sayılı Kanunun 162'inci maddesi gereğince beraatına;

Karar verilmiştir.

Sanık M.B. müdafii; müvekkili hakkındaki mahkûmiyet hükmünü, sübuta yönelik nedenlerle;
Askeri savcı; sanık S.P. hakkındaki görevsizlik kararı ve beraat hükmünü, sanığa atılı her iki suçun da sübuta erdiğini, atılı suçlardan sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, sanık aleyhine;

Komutan; sanık S.P. hakkındaki görevsizlik kararını, sanığa atılı toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erdiğini, atılı suçtan sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, sanık aleyhine;

Temyiz etmişlerdir.

Dava dosyasındaki kanıtlara göre maddi olayın; 3.5.2005 tarihinde, sabah içtimasından sonra, bölük komutanı olan sanık İs. Ütğm. M.B.'nin; İs. Astsb. Çvş. M.E.'den, sosyal tesisler etrafına fens teli çekilmesi faaliyetinin bitirilmesi yönündeki emrin yerine getirilip getirilmediğini sorduğu, anılan astsubayın, emri, sanık Uzm. Çvş. S.P.'ye ilettiğini, ancak sanık uzman çavuşun, emrin art niyetli olduğunu belirterek yapmadığını bildirmesi üzerine, sanık uzman çavuşu yanına çağırdığı, sanık uzman çavuşun, sanık bölük komutanının yanına giderek selâm verdiği ve esas duruş vaziyetinde beklediği, sanık bölük komutanının, sert bir şekilde sen nasıl komutanlarına karşı yapmıyorum dersin diye sorması üzerine sanık uzman çavuşun, verilen emrin keyfi olduğunu düşünüyorum, onun için yapmadım şeklinde ve el hareketi de yaparak karşılık verdiği, sanık uzman çavuşun cevabı ve tavrı karşısında sanık bölük komutanının, senin verilen emrin yorumunu yapmaya yetkin yok, sen emri yerine getirmek zorundasın, yoksa hakkında emre itaatsizlikte ısrardan işlem yaparım dedikten sonra esas duruşunu bozma, karşımda düzgün dur şeklindeki sözleriyle de uyardığı, sanık uzman çavuşun, ben, bu bölükte çalışmak istemiyorum, dilekçe yazmak istiyorum diyerek selam verip, geri dönerek, uzman çavuşların kaldığı binaya doğru yürümeye başladığı, sanık bölük komutanının, bölük astsubayı İs.Kd. Üçvş. M.T.'ye, uzman çavuşun ifadesini alınması emrini verdiği ve sanık uzman çavuşun durması için arkasından seslendiği, bir kısım tanık anlatımlarına göre kendisine hakaret içeren sözler de sarf edilen sanık uzman çavuşun, 15-20 metre uzaklıkta durup, esas duruşa geçerek komutanım bana hakaret etmeyin şeklinde karşılık verdiği, sanık bölük komutanının, sinirli bir şekilde sanık uzman çavuşa doğru yaklaşırken tanık İs.Bçvş. M.C. tarafından engellenmeye çalışıldığı, ancak tanığın elinden kurtulan sanık bölük komutanının, hızla sanık uzman çavuşun yanına giderek yakasından tuttuğu, kafasının uzman çavuşun kafasına dayayarak iteklediği, yumruk ve diziyle vurduğu, sanıkların birbirine sarıldıkları ve birlikte yere düştükleri, personelin müdahale ederek sanıkları ayırdıkları anlaşılmaktadır.

Sanık İs. Ütğm. M.B.'ye atılı asta müessir fiil suçu yönünden inceleme:

Askeri mahkemece; yukarıda oluş ve gelişme biçimi açıklanan olayda, sanık İs. Ütğm. M.B.'nin, diğer sanık İs.Uzm. Çvş. S.P.'nin yakasına yapıştığı, kafasını diğer sanığın kafasına dayayarak iteklediği, diğer sanığa yumruk ve diziyle vurduğunun kabulü ile yasal, inandırıcı ve yeterli gerekçelerle, tüm unsurlarıyla oluşan asta müessir fiil suçundan alt sınırdan uzaklaşılarak ve haksız tahrik hükümleri de uygulanarak yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında; usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden yasaya aykırılık bulunmamakta ise de;

Sanık hakkında hüküm kurulurken, eylemini diğer sanığın ağır haksız tahrik oluşturan söz ve davranışları karşısında gerçekleştirdiği kabul edilerek, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 51/3'üncü maddesi uygulanmış olup; anılan maddede, tahrikin ağır ve şiddetli olması hâlinde, diğer cezaların yarısından üçte ikisine kadar indirileceği belirtilmiştir.

1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 29'uncu maddesinde ise; haksız tahrik açısından, ağır-hafif haksız tahrik şeklinde bir ayrıma gidilmeksizin, suçun haksız tahrik altında işlenmesi hâlinde tayin edilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirileceği öngörülmüştür.

1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul başlıklı 9/3'üncü maddesinde ise; Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. hükmünü içermektedir.

Somut olayda; lehe kanun konusundaki değerlendirmenin, ... haksız tahrikin derecesi dikkate alınarak, suç tarihinde yürürlükte olan ve 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın haksız tahriki düzenleyen 29'uncu maddesine nazaran sanığın lehine olan 765 sayılı TCK'nın 51/3'üncü maddesi gereğince, sanık hakkında hükmedilen hapis cezası takdiren yarı oranında indirilmiştir. ... şeklinde yapıldığı görülmektedir.

Öncelikle, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 51/3'üncü maddesi ve daha sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 29'uncu maddesinde belirlenen indirim oranları dikkate alındığında haksız tahrik yönünden suç tarihindeki kanun hükmünün lehe olduğu söylenemeyeceği gibi, askeri mahkemece, esasen, 5252 sayılı Kanunun 9/3'üncü maddesinde öngörülen anlamda, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümlerinin olaya uygulanarak, ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmediği ve ağır haksız tahrik nedeniyle cezadan indirim yapılırken, neden alt sınırdan indirim yapıldığına ilişkin bir gerekçeye de yer verilmediği görüldüğünden; sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, 5252 sayılı Kanununun 9/3'üncü maddesi gereğince lehe olan kanun hükümleri yönünden değerlendirme yapılması ve yeniden hüküm kurulması gerektiği sonucuna varıldığından, uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Sanık İs.Uzm. Çvş. S.P.'ye atılı toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden inceleme:

Yukarıda açıklanan olay sırasında, bölük komutanı olan diğer sanık İs. Ütğm. M.B.'nin esas duruşa geçmesi yönündeki emrini yerine getirmemek suretiyle toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasına konu olan eyleminin, sanığa esas duruşa geç şeklinde verilmiş somut bir emir olmadığı, bölük komutanının sanığı, esas duruşunu bozmaması yönündeki uyarısı üzerine, sanığın, ben bu bölükte çalışmak istemiyorum, dilekçe yazmak istiyorum diyerek ve selam vererek bölük komutanının yanından ayrıldığı, şikâyet amacıyla bölük komutanının yanından ayrılan sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla davranmadığı, ancak, bölük komutanının, verilen emri neden yapmadığı sorusuna karşılık, verilen emrin keyfi olduğunu düşünüyorum, onun için yapmadım şeklinde ve el hareketi de yaparak karşılık vermesi şeklindeki eylemlerinin amire saygısızlık suçunu oluşturacağı kabul edilerek görevsizlik kararı verilmiştir.

Aşamalarda toplanan ve gerekçeli hükümde tartışılıp irdelenen kanıtlara göre; sanık uzman çavuşun, bölük komutanı tarafından çağrılması üzerine, emre uygun olarak sanığın yanına gidip, esas duruşa geçerek selâm vermesi, dava konusu olaydan bir gün önce yaşanan gelişmelerin nedenini sorulduğunda el hareketleri yaparak, verilen emrin keyfi olduğunu düşünüyorum, onun için yapmadım şeklinde cevap vermekle birlikte, karşılıklı konuşmaların geçtiği sırada tam olarak arzulanan biçimde olmasa da esas duruş vaziyetinde bulunması, bölük komutanı tarafından esas duruşa geçmesi yönünde somut bir emir verilmemiş olması, bölük komutanın, karşımda düzgün dur, esas duruşunu bozma şeklindeki sözlerinin uyarı niteliğinde bulunması, tekrar selâm vererek bölük komutanının huzurundan ayrılması, bölük komutanının daha sonraki çağrıları üzerine de olduğu yerde esas duruşa geçerek beklemesi karsısında, sanığın emre itaatsizlikte ısrar oluşturan bir eyleminin bulunmadığı, olayın gelişme sürecinden de, atılı suçu işleme kastıyla hareket ettiğinin söylenemeyeceği, ancak, yukarıda belirtilen söz ve davranışlarının amire saygısızlık niteliğinde olduğunun kabulü ile görevsizlik kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından; askeri savcı ve komutanın; sanığa atılı toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu yönündeki temyiz nedenlerinin reddiyle, görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir.

Sanık İs.Uzm. Çvş. S.P.'ye atılı toplu asker karşısında üste (amire) fiilen taarruz fiilen taarruz suçu yönünden inceleme:

Askeri Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında kabul edildiği üzere; ASCK'nın 91'inci maddesinde düzenlenen üst veya amire fiilen taarruz suçu; astın doğrudan doğruya üst veya amirin vücut bütünlüğüne yönelik eylemsel bir saldırıda bulunması, bu saldırının (taarruzun), vurmak, çapmak, iteklemek, silkelemek gibi icrai hareketlerle gerçekleştirilmesi, bu amaca yönelik icrai hareketlerin elverişli vasıtalarla ortaya konulması, ayrıca suç işleme kastının da bu yönde bulunması hâlinde oluşmaktadır (Örneğin, As. Yrg. Drl. Krl.'nun 6.6.1996 tarihli ve 1996/82-85 sayılı kararı).

Yukarıda oluş ve gelişme biçimi açıklanan olay sırasında sanığın, amiri durumunda bulunan diğer sanık Ütğm. M. B.'ye sarılarak yere düşürmek suretiyle atılı suçu işlediği iddiasıyla açılan kamu davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda, olay sırasında her iki sanığın birbirine sarılarak yere düştüğü sübuta ermiş ise de; sanığın, kendisine yönelen haksız saldırıya engel olma kastıyla amirine sarıldığı, amirinin yere düşmesinde doğrudan ve tamamen kendisinden kaynaklanan bir eyleminin etkili olmadığı, amirinin vücut bütünlüğüne yönelik icrai nitelikte bir saldırısının söz konusu olmadığı, atılı suçu işleme kastını ortaya koyan bir eyleminin bulunmadığı, askeri mahkemece, yasal, inandırıcı ve yeterli gerekçelerle üste (amire) fiilen taarruz suçunun unsurları yönünden oluşmadığının kabulünde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, askeri savcının sübuta yönelik temyiz nedenlerinin reddiyle atılı suçtan verilen beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy