AskeriYargıtay
Dairesi: 4. Daire
Esas No: 2006/ 577
Karar No: 2006 / 574
Karar Tarihi: 04.04.2006

(1632 S. K. m. 81, Ek m. 9) (5237 S. K. m. 7, 32, 62, 257) (765 S. K. m. 2, 46, 47, 102, 104, 230) (353 S. K. m. 162, 217)

Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan sanık Nevzat BAKAR ile memuriyet görevini ihmal etmek suçundan sanık emekli Tbp.Yb. Hüseyin ÖZÖGRETMEN hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 10.11.2005 tarihli ve 2005/1696-787 sayılı mahkumiyet ve kamu davasının düşmesi kararlarının, sanık Nevzat BAKAR müdafii ve Askeri Savcı tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası, Başsavcılığın onama isteyen 30.3.2006 tarihli ve 2006/2049 sayılı tebliğnamesi ile Dairemize gönderilmekle incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece;

Sanık Nevzat BAKAR'ın askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK'nın 81/1, 5329 sayılı Kanunla eklenen Ek-9, 5237 sayılı Kanunun 62/1'inci maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile mahkumiyetine,

Sanık Hüseyin ÖZÖGRETMEN'in eyleminin, memuriyet görevini ihmal etmek suçunu oluşturduğu, bu suçun 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2'nci maddeleri uyarınca dava zamanaşımına uğradığı kabul edilerek 353 sayılı Kanunun 162'nci maddesi uyarınca hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verilmiştir.

Bu kararlar;

Sanık Nevzat BAKAR müdafii tarafından, sanığın kendi yerine başkasını muayeneye sokmadığı, hastanede kullandığı fotoğrafların o zamanki doğal haline uygun olduğu, hükmün varsayıma dayalı olduğu, doktorun yanlış teşhis koymasının kuvvetle muhtemel olduğu, az vahim hal fıkrasının uygulanmaması gerekçesinin yerinde bulunmadığı;

Askeri Savcı tarafından, sanık emekli Tbp.Yb. Hüseyin ÖZÖĞRETMEN'in eyleminin askerlik kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak suçunu oluşturduğu, bu suçla ilgili dava zamanaşımı süresinin dolmadığı ileri sürülerek temyiz edilmiştir.

Yapılan incelemede;

Mecitözü Askerlik Şubesi yükümlüsü ve 1.7.1966 doğumlu olan sanık Nevzat BAKAR'ın, son yoklamasını 13.9.1985 tarihinde yaptırarak askerliğine karar alındığı (D.22), buna göre Aralık 1986 celbinde şevke tabi iken, babası Hadi Ekber tarafından 1.10.1986 tarihinde verilen dilekçe üzerine (D.25) kardeşi Naki'nin askerlik görevini yapması nedeniyle, Mecitözü Askerlik Şubesince şevkinin Haziran 1987 tarihine ertelendiği (D.26), bu celp döneminde şevki için 1.5.1987 tarihinde düzenlenen ve 1.6.1987 tarihinde askerlik şubesinde hazır olmasına ilişkin celp için çağrı pusulasının 8.5.1987 tarihinde tebliğ edildiği (D.27), istenilen tarihte askerlik şubesine başvurmayan sanığın bakaya olarak takibine başlandığı (D.28:33),

Bakaya olarak aranmakta olan sanığın, 15.6.1988 tarihinde nüfus kaydını Ankara Altındağ İlçesi Anafartalar Mahallesine nakletmesi nedeniyle Ankara Soğukkuyu Askerlik Şubesi yükümlüsü olduğu (D.36,37), bu Şubece de bakaya olarak aranmakta iken (D.38:44), yurt dışına (Almanya'ya) gittiği ve Dusseldorf Başkonsolosluğuna işçi olarak başvurduğu ve şevkinin 31.12.1998 tarihine kadar ertelendiği (D.43,49,51),

Bu arada nüfus kaydını Ankara Çankaya İlçesi Aziziye Mahallesine nakletmesi nedeniyle bu defa Ankara Çankaya Askerlik Şubesi yükümlüsü olduğu (Dz.52:57), yurt dışında işçi olması nedeniyle sevki 31.12.1998 tarihine kadar ertelenmiş olmasına rağmen yurda dönüş yapan sanığın, 24.12.1990 tarihinde Çaycuma Askerlik Şubesine başvurarak askerlik durumu konusunda çekilen telgrafa (D.58) Çankaya Askerlik Şubesi Başkanlığınca 27.12.1990 tarihinde, Nevzat BAKAR 35/G madde gereği ertelidir. Askere şevkini talep ediyorsa 89 maddeye tabi cezalı topçu sınıfı ile 59 Topçu Er Eğitim Tugay Komutanlığına sevkinin sağlanmasını şeklinde cevap verildiği (D.59), bu defa sanığın rahatsızlığını beyan etmesi üzeri yine Çaycuma Askerlik Şubesi Başkanlığınca, muayeneye sevkinin yapılıp yapılmayacağının telgrafla Çankaya Askerlik Şubesinden sorulduğu, hastaneye sevkinde sakınca yoktur denildiği halde (D.60), sanığın işlemleri yarıda bıraktığı ve hastaneye sevkini yaptırmadığı,

Bir süre sonra, 6.3.1991 tarihinde Ankara Çankaya'daki nüfus kaydını Yozgat Şefaatli İlçesi Akcami Köyü nüfusuna nakletmesi nedeniyle Şefaatli Askerlik Şubesi yükümlüsü olan (D. 61:68) olan sanığın, 10.4.1991 tarihinde Şefaatli Askerlik Şubesine verdiği dilekçe ile hastaneye şevkini talep etmesi üzerine, Şubece aynı gün gönderildiği İlçe Sağlık Ocağında yapılan muayenesinde, Ankara 800 Yataklı Mevki Asker Hastanesi Psikiyatri Kliniğine şevkinin uygun görülmesi sonucu fotoğraflı ve mühürlü yazı ile (D. 142) anılan hastaneye sevk edildiği,

Sanığın, 11.4.1991 tarihinde Ankara Mevki Hastanesine başvurduğu ve aynı gün psikiyatri uzmanı diğer sanık Tb.Yb. (Kd.Yzb.) Hüseyin ÖZÖGRETMEN tarafından yapılan muayenesinde, Hafif derecede debilite tanısı konularak (D. 141), B/17 f2 askerliğe elverişli değildir kararı verildiği, bununla ilgili tanzim edilen 12.4.1991 tarihli ve 1733 nolu ön rapor (D.72) ve sağlık kurulu raporunun (78) Şefaatli Askerlik Şubesi Başkanlığına gönderildiği,

Bir müddet geçtikten sonra Şefaatli Askerlik Şubesi Başkanlığına ve Milli Savunma Bakanlığına imza-tarih-adres içermeyen Musa ÇELİK adıyla gönderilen bir dilekçede (D.69), sanık Nevzat BAKAR'ın Ankara'dan çürük raporu aldığının ihbar edildiği, sanığın durumunun Milli Savunma Bakanlığınca sorulması üzerine, 10.10.1991 tarihinde Sivas Askerlik Dairesi Başkanlığınca Şefaatli Askerlik Şubesi Başkanlığından sanığın hakem hastanesinde kontrol muayenesine tabi tutulmasının istendiği (D.74), keza 6.11.1991 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığınca Şefaatli Askerlik Şubesi Başkanlığından sanığın Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığına yatırılarak kontrol muayenesinin yaptırılmasının istendiği (D.77),

Bu şekilde aranmaya başlanan sanığın, uzun bir süre ele geçirilemediği, nihayet 6.3.2000 tarihinde Maltepe Askerlik Şubesi Başkanlığınca Ankara GATA'ya gönderilen sanık Nevzat BAKAR hakkında muayenesi sonucu tanzim edilen 29.3.2000 tarihli 2944 nolu sağlık kurulu raporunda Ruhsal yönden sağlam teşhisi ile Askerliğe elverişlidir kararı verildiği (D. 120,133),

3.5.2000 tarihinde gıyaben tutuklanan sanık (D. 127) aranırken, 10.7.2000 tarihinde Ankara Yenimahalle Askerlik Şubesi Başkanlığına başvurarak bedelli askerlik yapmak istediğini bildirip kontrol muayenesini istemesi üzerine (D.294), Ankara Etimesgut 600 Yataklı Hava Hastanesine sevk edildiği ve bu Hastanece muayenesi sonucu tanzim edilen 10.7.2000 tarihli ve 1987 nolu sağlık kurulu raporunda Sağlam teşhisi ile Askerliğe elverişlidir kararı verildiği (D. 143), bunun üzerine istenilen dövizi T.C. Ziraat Bankası’na yatırdıktan sonra (295,296), 13.7.2000 tarihinde Yenimahalle Askerlik Şubesi Başkanlığınca 5 inci Piyade Er Eğitim Tugay Komutanlığı emrine sevk edilerek (D.302), 13.8.2000 tarihinde terhis olduğu (D.308),

Terhis olduktan sonra tüm aramalara rağmen ele geçirilemeyen sanığın, 8.6.2005 tarihinde yakalanarak hakkındaki gıyabi tutuklama müzekkeresinin aynı gün 3'üncü Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde vicahiye çevrildiği (D.257),

Diğer sanık Hüseyin ÖZÖĞRETMEN'in de kabul ettiği üzere (D.15,163), psikiyatri uzmanı bilirkişinin mütalaasına göre (D. 149), debilitenin bir zeka geriliği olduğunun, bu hastalığın tedaviyle tamamen ortadan kalmayacağının, debilitenin derecesine bağlı olarak özel eğitim ile bir takım melekeler kazandırabileceğinin, bazılarının okuma yazma öğrenebileceğinin, basit hesapları yapabileceklerinin, debilitelerin normal insanlar gibi orta okul, lise, üniversiteyi okuyup bitiremeyeceklerinin, ticaretle uğraşamayacaklarının, bir ticarethaneyi yürütemeyeceklerinin ve yönetemeyeceklerinin belirtildiği,

Yine psikiyatri uzmanı bilirkişinin sanığı duruşma sırasında muayene ederek verdiği mütalaasında (D. 311), sanığın suç işlediği tarihte şuur ve harekat serbestisini kısmen veya tamamen etkileyecek ruhsal bir rahatsızlığının bulunmadığını, işlediği fiilin hukuki sonuçlarını algılayabildiğim, davranışlarını yönlendirme yeteneğinin tam olduğunu, dolayısıyla durumunun yeni TCK'nın 32/1-2 ya da eski TCK'nın 46, 47'nci maddelerince değerlendirilemeyeceğini beyan ettiği,

Sanık Nevzat BAKAR'ın, suç tarihinde hafif derecede debilite rahatsızlığı olmadığı halde, gerçek halini göstermeyen şekilde çekilmiş fotoğraflarla Şefaatli Askerlik Şubesi Başkanlığına ve Ankara 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesine başvurarak, diğer sanık Tbp. Yb. (Tbp. Yzb.) Hüseyin ÖZÖĞRETMEN tarafından nasıl muayene edildiği kesin olarak anlaşılamayan bir şekilde muayenesi, sonucu hafif derecede debilite teşhisi konulduğu ve Askerliğe elverişli değildir kararı verildiği; gerçekte ise gerek askerliğe elverişsiz raporu aldığı tarihten önce, gerek rapor aldıktan sonraki tarihlerde ve halen sağlam ve askerliğe elverişli olması, Kaan firmasında yetkili müdür olarak çalışması, askerliğini bedelli olarak yerine getirmesi, evli ve bir çocuklu olması karşısında, askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporun gerçek dışı olduğu,

Kesin olarak belirlenememekle birlikte, sanığın kendisini muayene eden psikiyatri uzmanı diğer sanık ile anlaşması veya kendisinin yerine gerçekten debilite rahatsızlığı olan birisini muayeneye sokması suretiyle hakkında gerçek dışı olan askerliğe elverişli olmadığına dair rapor verilmesini sağladığı,

Sanık Nevzat BAKAR'ın, sonuçta sağlam olduğu halde, askerliğe elverişli olmadığına dair rapor elde ederek kendini uzun süre askerlikten kurtarmak suretiyle askerlikten kurtulmak hile yapmak suçunu işlediği, bu suçun tüm unsurları ile oluştuğu dosyadaki delillerden anlaşılmaktadır. Mahkemenin kabulü de bu yöndedir. Bu itibarla, Mahkemenin isabetli ve dosya içeriğine uygun düşen gerekçelerle suçun sübutunu kabulde, suç vasfını tayinde, eylemin az vahim hal kapsamında değerlendirilmeyerek asgari hadden takdir edilen temel cezanın, kabul edilen takdiri tahfif nedeniyle indirilmesinde, cezanın para cezasına çevrilmemesinde ve ertelenmemesinde, usul ve uygulamada Kanuna aykırılık bulunmadığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen tüm temyiz sebeplerinin reddi ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

Ankara 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesinde psikiyatri uzmanı olarak görev yapan sanık emekli Tbp.Yb. (Tbp.Yzb.) Hüseyin ÖZÖĞRETMEN tarafından, sanık Nevzat BAKAR hakkında hafif derecede debilite teşhisi konularak askerliğe elverişli olmadığına ilişkin rapor tanzim edilmekle birlikte, bu sanığın sanık Nevzat BAKAR ile anlaşarak menfaat karşılığı veya menfaat karşılığı olmadan anlaşarak ona askerliğe elverişli olmadığına ilişkin rapor tanzim ettiğine, başka bir deyimle askerlikten kurtulmak için hile yapan sanık Nevzat'ın suçuna iştirak ettiğine dair dosyada her türlü şüpheden uzak bir delil bulunmamaktadır. Kaldı ki, ilerde bir ihbar sonucu ortaya çıkabilecek ve bilirkişi mütalaalarına göre yapılacak araştırmada debilite rahatsızlığı geçirmediği tespit edilebilecek bir teşhisin psikiyatri uzmanı sanık tarafından gerçek dışı olarak konulması da olanaksızdır.

Ancak, sanık Hüseyin'in, diğer sanık hakkında hafif derecede debilite teşhisi koyup, askerliğe elverişli değildir kararı verirken, muayene sırasında daha dikkatli davranması, özellikle hastaların fotoğraflarını incelemesi, muayene olan kişi ile fotoğraflarını karşılaştırması, muayene olan kişinin gerçekte sevk olunan kişi olup olmadığına dikkat etmesi gerekirken, bu hususlara riayet etmemek suretiyle memuriyetine ait görevi ihmal etmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Memuriyet görevini ihmal suçu 765 sayılı TCK'nın 230'uncu maddesinde, 5237 sayılı TCK'nın 257/2'nci maddesinde düzenlenmiş olup, 765 sayılı TCK'nın 2/2 ve 5237 sayılı TCK'nm 7/2'nci maddelerine göre, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunun hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanması gereklidir. Bu açıdan 765 sayılı TCK'nın 230'uncu maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 257/2'nci maddeleri karşılaştırıldığında, 765 sayılı TCK'nın 230'uncu maddesinin sanık lehine olduğu görülmektedir.

Dava zamanaşımı ile ilgili 765 sayılı Kanun hükümleri ile 5237 sayılı Kanun hükümleri karşılaştırıldığında, yine 765 sayılı TCK hükümlerinin sanık lehine olduğu görülmektedir. Sanık Nevzat BAKAR hakkında düzenlenen askerliğe elverişli olmadığına ilişkin sağlık kurulu raporu 12.4.1991 tarihinde düzenlendiğine göre, 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2'nci maddeleri uyanca hesaplanan 7,5 yıllık dava zamanaşımı süresi 12.10.1998 tarihinde sona erdiğinden, Mahkemenin sanık Hüseyin ÖZÖĞRETMEN'in eyleminin memuriyet görevini ihmal suçunu oluşturduğunu kabul ile, bu suçun dava zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle kamu davasının düşmesine karar vermesinde isabetsizlik ve Kanuna aykırılık bulunmadığından, sanığın eyleminin askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak suçunu oluşturacağına, dava zamanaşımı süresinin henüz dolmadığına dair Askeri Savcının temyizi yerinde görülmemiş, bu sanık hakkındaki hükmün de onanmasına karar verilmiştir. Üye Hak.Alb. Erdoğan GENEL ve Üye Hak.Alb. Cemil KAYILIOĞLU, sanık Hüseyin ÖZÖĞRETMEN'in eyleminin askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak suçunu oluşturacağı, dolayısıyla dava zamanaşımı süresinin dolmadığı görüşü ile çoğunluk kararına katılmamışlardır.

Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Sanık Nevzat BAKAR müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz nedenlerinin 353 sayılı Kanunun 217/2'nci maddesi uyarınca REDDİNE,

Usul ve esas yönünden Kanuna uygun olan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA oybirliğiyle;

2. Askeri Savcının, yerinde görülmeyen temyiz nedenlerinin 353 sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanık Hüseyin ÖZÖĞRETMEN hakkındaki usul ve esas yönünden Kanuna uygun olan Kamu Davasının Düşmesine dair hükmün ONANMASINA. Üye Hak. Alb. Erdoğan GENEL ve Üye Hak. Alb. Cemil KAYILIOĞLU'nun muhalefetiyle ve oyçokluğuyla,

Tebliğnameye uygun olarak, 04.04.2006 tarihinde karar verildi.


KARŞI OY GÖRÜŞÜ

Sanık Hüseyin ÖZÖĞRETMEN'in; sanık Nevzat BAKAR'ın Hafif derecede debilite hastası olduğuna ve dolayısıyla askerliğe elverişli olmadığına ilişkin sağlık kurulu raporunun verilmesini sağlayan, anılan kişiyi muayene edip, hakkında rapor tanzim eden ve sağlık muayene fişini ve sağlık kurulu raporunu ilgili ve yetkili tabip olarak imzalayan kişi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Sanığın imzaladığı belgeler üzerinde bulunan ve hakkında rapor düzenlenen kişiye ait olması gereken fotoğraflarda ve kimlik bilgilerinde hiçbir sahtelik olmadığına göre; sanığın, hakkında askerliğe elverişsizlik raporu düzenlediği bir kişiyi muayene ederken kimlik bilgilerine dikkat etmemek gibi bir ihmali davranışının olması mümkün değildir. Sanığın, bir psikiyatri uzmanı olarak, böyle bir hastasının sadece yüzünü değil, bir çok kimlik bilgisini bilmesi, araştırması ve soruşturması gerekmektedir. Bu, onun normal görevidir. Dolayısıyla; sanık Nevzat BAKAR hakkındaki raporu düzenleyen sanık Hüseyin ÖZÖĞRETMEN'in, görevini kötüye kullanarak ve bilinçli bir şekilde, hasta olmayan bir kişi hakkında hastaymış gibi rapor düzenlemek suretiyle askerlikten kurtulmak için hile suçuna iştirak ettiği kanaatinde olduğumuzdan; sanığın görevini ihmal ettiği doğrultusundaki çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy