(1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 50, 52, 62) (2803 S. K. m. 3, 4, 7, 15, Ek m. 7, Geç. m. 5) (353 S. K. m. 9, 17) (5271 S. K. m. 231)

Askeri Mahkemece; sanığın, 28.3.2013-16.6.2015 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b (teşdiden), TCK’nın 62/1, 50/1-a ve 52’nci maddeleri gereğince, sonuç olarak 7.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; bu hüküm, müdafi tarafından, usul, esas ve uygulamaya ilişkin sebepler ileri sürülerek temyiz edilmiştir.

İnceleme:

Görev yönünden yapılan incelemede:

27 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 25 Temmuz 2016 tarihli ve 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 3, 4, 7/c, 15’nci maddelerinde değişiklikler yapılmış; aynı Kararnamenin 19’uncu maddesi ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na “Diğer kanunlarda bu kanuna aykırı hükümler bulunması hâlinde bu kanun hükümleri uygulanır.” düzenlemesini içeren Ek 7’nci madde ilave olunmuştur.      

Bu bağlamda; Jandarmanın askeri bir güvenlik kuvveti olmaktan çıkarıldığı ve kural olarak Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinden ayrıldığı, jandarma personelinin askeri görevlerinin sınırlandırıldığı, jandarma personeline askeri görev verilmesinin istisnai olduğu ve belirli şartlar gerçekleştiğinde, ancak askeri görev verilebileceği, askeri mahkemelerin Jandarma personelini yargılama görevinin sadece askeri görev verildiği takdirde söz konusu olabileceği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi, “Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askeri mahkemenin görevi sona erer.” hükmünü içermektedir.

Suç tarihinde askeri yargıya tabi bir suç işleyen ve yargılama hukuku bakımından terhis veya emekli olan yahut herhangi bir şekilde TSK’dan ilişiği kesilen ya da sonradan askerliğe elverişsiz olduğu anlaşılan kimselerden bir farkı bulunmayan sanığın, askeri mahkemede yargılanmasına dair ilginin kesilmesinde, özel kanun olan 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin dikkate alınması zorunludur.

353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi hükmü, 2803 sayılı Kanun’un 668 sayılı KHK ile değişik 15’inci maddesinin yürürlüğe girmesinden önce işlenen suçlara uygulanacak olması nedeniyle, 15’inci madde hükmüne de aykırılık teşkil etmeyeceğinden, 2803 sayılı Kanun’a aynı KHK’nin 19’uncu maddesiyle eklenen Ek 7’nci madde hükmü de somut olayda uygulanamayacaktır.

Ayrıca, 669 sayılı KHK’nin 111’inci maddesi ile 2803 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 5’inci maddede, Jandarma Genel Komutanlığının erbaş ve er ile askerlik yükümlüsü ihtiyacının, 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümleri çerçevesinde Milli Savunma Bakanlığı tarafından üç yıl süreyle karşılanacağı ve bu kişiler hakkında, diğer erbaş ve erler ile askerlik yükümlülerinin tabi olduğu hükümlerin uygulanacağının düzenlenmiş olması karşısında, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli erbaş ve erlerin hukuki durumları rütbeli personelden farklı olup, 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi kapsamına giren tüm suçlar bakımından, askeri bir görev verilip verilmediğine bakılmaksızın, askeri mahkemelerde yargılanmalarına devam edilmesi gerektiği de kabul edildiğinden, esas yönünden temyiz incelemesine devam edilmiştir.

Üye …; zorunlu askerlik hizmetini Jandarma Genel Komutanlığı emrinde yapan erbaş ve erlerin, Jandarma personeli statüsünü kazandıklarından, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli tüm personelin işledikleri suçlardan dolayı soruşturma usulünü özel olarak düzenleyen 2803 sayılı Kanunun 15’inci maddesi hükmüne tabi olduklarını, 2803 sayılı Kanunun Geçici 5’inci maddesinde yer alan; “… Jandarma Genel Komutanlığı emrine verilen er ve erbaşlar ile askerlik yükümlüleri hakkında, diğer er ve erbaşlar ile askerlik yükümlülerinin tabi olduğu hükümler uygulanır.” hükmünün, bu durumdaki erbaş ve erlerin işledikleri suçlardan dolayı, TSK bünyesindeki diğer erbaş ve erler hakkında yargılama yapmakla görevli yargı yerini düzenleyen hükümleri de kapsayacak şekilde geniş yorumlanmasının “Tabii hâkim” ilkesine aykırı olduğunu, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde zorunlu askerlik hizmetini yapan erbaş ve erlerin işledikleri suçlardan dolayı yargılama merci belirlenirken, bu konudaki özel düzenleme olan 2803 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi esas alınarak görevli yargı yerinin belirlenmesi gerektiğini, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde zorunlu askerlik hizmetini yapan erbaş ve erlerin, diğer Jandarma personeli gibi, sadece kendilerine kanunlarla askeri görev verildiği takdirde, bu görevlerden doğan suçlarından dolayı askeri mahkemelerde yargılanabileceklerini, bunun dışındaki tüm suçlarından adli yargıda yargılanmaları gerektiğini, sanığa, kanuna uygun olarak verilmiş bir askeri görev bulunmadığını ve bu görevden dolayı suç işlenmesinin söz konusu olmadığını, bu nedenle de askeri mahkemede yargılanmasının mümkün olmadığını belirterek, verilen mahkûmiyet hükmünün, görev yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmamıştır.

2)  Esas yönünden yapılan incelemede:

Sanığın, 14.3.2013 tarihinde dört günü yol süresi olmak üzere toplam on dört gün süre ile kanuni izne ayrıldığı, 28.3.2013 günü Birliğine katılması gerekirken, 16.6.2015 günü saat 12.00’de …’de polis tarafından yakalandığı, böylece 28.3.2013-16.6.2015 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

Askeri Mahkemece; cezai ehliyeti ve askerliğe elverişlilik hâli konusunda ortaya çıkan şüphelerin psikiyatri uzmanı bilirkişi mütalaası ile ortadan kaldırılması sonrası sanığın, yasal ve inandırıcı gerekçelerle alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilip, takdiri indirim uygulanmak suretiyle mahkûmiyetine karar verilmesinde, daha önceden başka bir suç nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması nedeniyle denetim süresi içinde olduğundan, CMK’nın 231/8’inci maddesinin 28.6.2014 tarihinde yürürlüğe giren 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 72’nci maddesi ile değişik ikinci cümlesi uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin tatbik edilmemesinde, kısa süreli hapis cezasının alt sınırdan adli para cezasına çevrilmesinde ve taksitlendirilmesinde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığından, müdafinin temyiz sebeplerinin reddiyle, yasaya uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy