(5237 S. K. m. 257) (6413 S. K. m. 20) (477 S. K. m. 15) (353 S. K. m. 95, 221) (211 S. K. m. 17, 39) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 86)

Olay tarihinde …İl Jandarma Komutanı olarak görev yapan sanık J.Alb. N.K.’nun çeşitli tarihlerde katılanlar J.Bnb. Ş.Ü. ile J.Kd.Bçvş. İ.H. hakkında, sorumluluk sahalarında bulunan gazinolarda aşırı alkol alıp eğlenmeleri, gazinolarda çalışan uygunsuz kadınlarla askeri elbiseleri üzerlerinde iken beraber gezmeleri, gazinolardaki insanlarla samimi olmaları ve böylece meslekle bağdaşmayan eylemleri ile ilgili olarak duyumlar aldığı, aynı tarihlerde İstihbarat Şube Müdürlüğünde görev yapan sanıklar Uzm.J.Çvş. C.Y. ile Uzm.J.Çvş. Ö.D.’nin de istihbarat çalışmaları esnasında katılanlar hakkında kokain içenlerle düşüp kalktıkları, gazino ortamında oryantallerle birlikte vakit geçirdikleri ve evlerinde birlikte yaşadıkları şeklinde duyumlar aldıkları, sanıklar Uzm.J.Çvş. C.Y. ile Uzm.J.Çvş. Ö.D.’nin bu duyumları İl Jandarma Komutanı olan sanık J.Alb. N.K. ile paylaştıkları ve bunun üzerine sanık J.Alb. N.K’nın emri ile sanıklar Uzm.J. Çvş. C.Y. ve Uzm.J.Çvş. Ö.D.’nin disiplin soruşturması olmadan katılanlar J.Bnb. Ş.Ü. ile J.Kd.Bçvş. İ.H. haklarında disiplin soruşturması varmış gibi bilgi toplama faaliyetleri icra ettikleri, herhangi bir şekilde disiplin soruşturması yapıldığına ve sonlandırıldığına dair yazılı belge ya da tutanak olmadan katılanların soruşturulduğu, bu suretle sanıkların görevi kötüye kullanmak suçunu işledikleri sabit görülerek mahkûmiyetlerine karar verildiği anlaşılmaktadır.

TCK’nın 257’nci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan görevi kötüye kullanma suçu; “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

TCK’nın 257/1’inci maddesinde tanımlanan suçun oluşabilmesi için, Kanun’a aykırı davranışın yanı sıra, bu davranış nedeniyle, “Kişilerin mağduriyetine” veya “Kamunun zararına” neden olunması ya da “Kişilere haksız bir menfaat sağlanması” gerekmektedir. Atılı suç TCK’da “Netice suçu” olarak düzenlenmiş olup, failin, bilerek ve isteyerek görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız bir menfaat sağlama kastıyla hareket etmesi gerekmektedir. Kişilerin mağduriyeti kavramı ise ekonomik zararı da kapsayan, ancak ekonomik zarardan daha geniş anlamda yorumlanmaktadır.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; sanık J.Alb. N.K.’nun bilgisi dahilinde İstihbarat Şube Müdürlüğünde görevli sanıklar Uzm.J.Çvş. C.Y. ile Uzm.J.Çvş. Ö.D.’ın, katılanlar J.Bnb. Ş.Ü. ile J.Kd.Bçvş. İ.H. hakkındaki duyumların doğru olup olmadığının tespiti için yaptıkları araştırmaların hukuki mahiyetinin ortaya konması ve bu çerçevede söz konusu araştırmanın, katılanların disiplin amiri statüsünde olan sanık J.Alb.N.K.’nın yetki ve görevi kapsamında olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

Konuya ilişkin mevzuat incelendiğinde;

TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin "iyi ahlak sahibi olmak" başlıklı 86/2-h maddesi; “Askerin ahlâkı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar; namusu, lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker. Asker bunlar gibi yalnız kabahat ve cinayetlerden değil, aynı zamanda dine hürmetsizlikten, ikiyüzlülükten, göz boyamaktan, şahsi arzu ve isteklerin temini peşinde koşmaktan, dalkavukluktan, aklını herkesin yükseğinde görerek kendini beğenmekten, şöhret için iyi sayılmayacak derecede hırs göstermekten, nefsini koruyup çekinmelidir.” düzenlemesini içermekte; iyi ahlak sahibi olma, askeri personelin olmazsa olmaz ahlaki ve manevi vasıfları arasında sayılmaktadır.

6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu'nun 20'nci maddesinde de önemine istinaden "Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır" şeklinde tanımlanan “ahlaki zayıflık”, TSK'dan ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler arasında sayılmıştır.

Amirin bu konudaki görev ve yetkileri incelendiğinde ise; TSK İç Hizmet Kanunu'nun 17'nci maddesinde; “amir, …maiyetin ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himayesi altında bulundurur” düzenlemesine yer verildiği, aynı Kanun'un 39'uncu maddesinde de; “Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlâk ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur” denilerek ahlaki değerlerin TSK açısından önemine vurgu yapılmaktadır.

Bu düzenlemeler kapsamında, amirlerin disipline ilişkin yetki ve sorumlulukları, sadece cezalandırılması gereken disiplinsizlik hallerine münhasır olmayıp, askerliğin doğası gereği mevcut disiplinin idamesi ve en üst seviyeye çıkarılmasını da kapsamaktadır. Hiyerarşik konumu itibariyle, maiyetinden birinin disiplinsizlik ya da suç teşkil edebilecek hal ve fiilinin veya askerlik mesleğine aykırı tutum ve davranışın herhangi bir şekilde öğrenilmesi ve olayın araştırılması gerektiğine kanaat getirilmesi durumunda, amirin soruşturma yapmaya yetkili olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır (Aynı yönde Celal IŞIKLAR; TSK Disiplin Kanunu ve Yorumu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s.160-161). Fakat bu durum, özel hayatın gizliliğini koruyan düzenlemelere aykırı bir uygulamaya da neden olmamalıdır.

6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu'nda bu soruşturmanın yapılış usul ve esasları ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve tüm sıralı disiplin amirleri, disiplin soruşturması yapmakla ya da yaptırmakla yetkili ve görevli kılınmıştır.

Suç tarihleri itibariyle yürürlükte olan ve halen savaş hallerinde uygulanması mümkün bulunan 477 sayılı Disiplin Mahkemelerinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'da ise açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Askeri Mahkemece gerekçeli kararda, 477 sayılı Kanun'un 15’inci maddesi gereğince disiplin soruşturması sonucunda bir karar verilmesi gerektiği belirtilmekte ise de; söz konusu bu maddedeki düzenleme, teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutan/kurum amiri tarafından yapılacak işlemlere ilişkin olup, somut olaydaki gibi amirin soruşturma yetkisine dair bir hüküm içermemektedir. Dolayısıyla bu hükmün somut olay bakımından değerlendirmeye esas alınarak uygulanması mümkün değildir. Ayrıca Askeri Mahkemenin disiplin amirinin ön soruşturma yetkisinin 477 sayılı Kanun'da düzenlenmediği, dolayısıyla Kanun'un buna cevaz vermediği şeklindeki kabulünün de yerinde olmadığı açıktır.

Suç tarihleri itibariyle somut bir düzenleme olmamakla birlikte; yukarıda da belirtildiği üzere, disiplin soruşturması yapılmasının gerekip gerekmediği hususunun tespiti bağlamında, amirin ön araştırma yapabileceğinin kabulü, TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği kapsamında, amirlik yetki ve görevinin tabiatı gereğidir. Disiplin amiri kendisine ulaşan bilgi ve belgelere göre, yapılacak ön inceleme ve araştırmalar neticesinde, isnadın veya vakanın ciddi, gerçek olmadığı ya da disiplinsizlik oluşturmadığı kanaatine varırsa, soruşturma yapmama ve ceza vermeme yolunu tercih edebilecektir. Aksi takdirde; amirin disiplinsizliğe vakıf olmasına rağmen hareketsiz kalması, herhangi bir araştırma yapmaması hukuki sorumluluğunu doğuracaktır (IŞIKLAR, SK Disiplin Kanunu ve Yorumu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s.159, 161).

Ayrıca, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 95'inci maddesi gereğince, askeri suç teşkil edebilecek isnatlara ilişkin olarak; amirin maiyeti hakkında suç evrakını düzenleyebilmesi, isnatlara ilişkin bir araştırma, inceleme ve nihayetinde inceleme sonrası bir değerlendirme yapmasını gerektirmektedir. Yapmış olduğu değerlendirme neticesinde, soruşturma yapılmasının gerekli olmadığı sonucuna varan disiplin amirinin ihbar/duyum ya da şikayeti işleme koymamak yetkisi bulunduğu da açıktır. Tüm bu sürecin yazılı olarak yürütülmesi gerektiğine ilişkin ise açık bir hüküm bulunmadığından, somut olayda Askeri Mahkemenin, yapılan araştırmaya dair yazılı bir evrak bulunmaması nedeniyle, disiplin soruşturması varmışçasına bilgi toplama faaliyeti yapıldığı şeklindeki kabulü de yerinde değildir.

Bu nedenlerle, Sanık J.Alb. N.K. ile diğer sanıklar Uzm. J.Çvş. C.Y. ile Uzm.J.Çvş. Ö.D.’nin, katılanlar J.Bnb. Ş.Ü. ile J.Kd.Bçvş. İ.H. hakkındaki aynı yöndeki duyumlara istinaden, iddia edilen hususların doğru olup olmadığına ilişkin olarak, sanıklar Uzm. J.Çvş. C.Y. ve Uzm.J.Çvş. Ö.D. vasıtasıyla yapılan araştırma şeklindeki faaliyetin, katılanların amiri konumundaki sanık J.Alb. N.K.’nın İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliği kapsamında yetkisi dahilinde olduğu, yapılan ya da yapılması istenilenin özel hayatın gizliliğine ilişkin düzenlemelere aykırı bir yönünün bulunmadığı ve tespitten ibaret olduğu, bu itibarla atılı suçun maddi unsurunu oluşturan “görevin gereklerine aykırı davranış” koşulunun sanıklar yönünden oluşmadığı sonucuna varıldığından, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin esas yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

Esas yönünden hukuka aykırı olan mahkûmiyet hükümlerinin, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi uyarınca, Askeri Savcı, sanık J.Alb. N.K. müdafii ve sanıklar Uzm.J.Çvş. C.Y. ve Uzm.J.Çvş. Ö.D. temyizlerine atfen ve resen ayrı ayrı BOZULMASINA;

23.2.2016 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe sebepte farklı, sonuçta uygun olarak ve oybirliği ile karar verildi. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy