AskeriYargıtay
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2016/ 241
Karar No: 2016 / 266
Karar Tarihi: 26.04.2016

(1632 S. K. m. 117) (5237 S. K. m. 29, 125, 129) (353 S. K. m. 217, 221)

…Cezaevi Jandarma Tabur Komutanlığı emrinde farklı bölüklerde görev yapmakta olan sanık J.Kd.Bçvş. K.D. ile katılan Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.D.’nin, 1.8.2013 tarihinde tutuklu ve hükümlülerin …Adliyesi'ne sevkiyle görevli oldukları, sanığın Sevk Devriyesi Komutanı, katılanın ise sanığın emrinde Unsur Komutanı olarak görevlendirilmiş olduğu, gerek göreve çıkışta gerekse …Adliyesi'nde sanıkla katılan arasında, katılanın Bölük Komutanı ile görüşmesi gerektiğinden bahisle sanıktan izin istemesi veya görevden erken dönmek istemesi, sanığın da buna izin vermemesinden kaynaklanan bazı tartışmalar yaşandığı, sevk görevi boyunca devam eden bu tartışmalardan sonra sanık ve katılanın en son araçla …Cezaevi Kampüsü’ne döndükleri, cezaevine vardıklarında, sanığın, katılandan araçta bulunan tutuklu ve hükümlüleri kendisinin cezaevlerine dağıtmasını istediği, katılanın “Siz devriye komutanısınız, siz gelmezseniz ben de teslim etmem.” şeklinde sözler sarf etmesi üzerine, sanığın sinirlendiği ve katılana “Sen kimsin lan, siktir git, pezevenk.” dediği, ayrıca iki eli ile katılanın göğsünden iteklediği anlaşılmaktadır.

1) Asta müessir fiil suçu yönünden yapılan incelemede:

Sanığın, astı konumunda bulunan katılan Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.D.’yi iki eli göğsünden ittirmek suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Askeri Mahkemece; Dairemizin 13.10.2015 tarihli ve 2013/1232-1218 sayılı bozma kararında da açıklandığı üzere, sanığın, asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, karar yerinde gösterilen yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, kanunun öngördüğü cezanın alt sınırı esas alınıp, sanık ile katılan arasında görevin başlamasından sonlanmasına kadarki süreçte yaşanan konuşma ve tartışmalar sırasında katılanın, üstü ve sevk komutanı olmasıyla amiri konumunda bulunan sanığa karşı askeri disiplin ve terbiyeye uygun olmayan, sanığın rütbe ve konumunu adeta dikkate almayan umursamaz ve disiplinsiz tavır ve hareketlerde bulunduğu, verdiği emirleri cevap vermek suretiyle ciddiye almaz hareketlerine devam ettiği ve bir kısmını yerine getirmediği, bu davranışlarının üstün saygınlığını zedeleyebilecek nitelikte olduğu böylece mağdurun üstünün hukukuna riayet etmediği, sanığın da mağdurun bu söyleminden dolayı sinirlenip atılı suçu işlediği kabul edilerek, haksız tahrik nedeniyle yasal ve takdiri indirim uygulanmak suretiyle mahkûmiyet kararı verilmesinde, sübjektif değerlendirmeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasında, dosya içeriğine uygun gerekçelerle hapis cezasının ertelenmemesinde ve kısa süreli hapis cezasının alt sınırdan adli para cezasına çevrilmesinde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığından, müdafiin temyiz sebeplerinin reddi ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

2) Alenen hakaret suçu yönünden yapılan incelemede:

Askeri Mahkemece; sanığın, katılan Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.D.’ye “Sen kimsin lan, siktir git, pezevenk” demek suretiyle alenen hakaret suçunu işlediği ve bu suçu mağdurun amiri konumunda bulunan sanığa karşı askeri disiplin ve terbiyeye uygun olmayan, sanığın rütbe ve konumunu adeta dikkate almayan umursamaz ve disiplinsiz tavır ve hareketlerde bulunması, verdiği emirleri cevap vermek suretiyle ciddiye almaz hareketlerine devam etmesi ve bir kısmını yerine getirmemesi, böylece üstün saygınlığını zedeleyebilecek nitelikte davranışlar sergileyerek üstünün hukukuna riayet etmemesi nedeniyle sinirlenerek haksız tahrik altında işlediği kabul edilmesinde bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Sanığın haksız tahrik altında alenen hakaret suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;

“Haksız fiil nedeniyle veya karşılıklı hakaret” başlığını taşıyan TCK’nın 129’uncu maddesinin 1’inci fıkrası “(1) Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” hükmünü içermektedir

Bu fıkraya göre, mağdur kendi haksız hareketleriyle hakarete neden olmuş ise, bu haksız hareketlerin ağırlığını göz önüne almak suretiyle hakim (veya mahkeme heyeti), failin cezasını azaltabileceği gibi gerektiğinde tümüyle kaldırabilecektir.

Söz konusu düzenleme, TCK’nın 29’uncu maddesindeki genel haksız tahrik halinin özel bir şeklini teşkil etmektedir. Ancak, TCK’nın 29’uncu maddesinden farklı olarak, “Hiddet veya şiddetli elem” halinin açıkça öngörülmemiş olması nedeniyle haksız fiilin failde hiddet veya şiddetli elem oluşturmaması halinde dahi fail hakkında özel tahrik hükmünün uygulanması mümkündür (M. E. ARTUK- A. GÖKÇEN- A. C. YENİDÜNYA - Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, C. 3, s. 3183; Murat KAYANÇİÇEK, Şerefe Karşı Suçlar, Ankara 2008, s. 288).

Ayrıca, 5237 sayılı TCK’nın 129/1’inci maddesinde düzenlenen özel haksız tahrik halinin uygulanabilmesi için, tahrik teşkil eden “haksız bir fiil” olması yeterli olup, fiilin mutlaka suç teşkil etmesi gerekmemektedir.

Bu kapsamda, alenen hakaret suçu yönünden sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulaması yapılırken daha özel bir düzenleme olan TCK’nın 129/1’inci maddesi yerine 29'uncu maddesinden uygulama yapılmış olmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24.6.2010 tarihli ve 2010/60-60 sayılı kararının kabulü de benzer niteliktedir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1) Müdafiin kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin, 353 sayılı Kanun’un 217/2’nci maddesi uyarınca REDDİNE;

Usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan asta müessir fiil suçundan tesis edilen mahkumiyet hükmünün ONANMASINA;

2) Müdafiin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi uyarınca, alenen hakaret suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden BOZULMASINA;

26.4.2016 tarihinde, asta müessir fiil suçu yönünden tebliğnamedeki görüşe uygun, alenen hakaret suçundan tebliğnamedeki görüşe aykırı olarak ve oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy