AskeriYargıtay
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2010/ 146
Karar No: 2010 / 144
Karar Tarihi: 19.01.2010

(5271 S. K. m. 180, 188, 209) (1632 S. K. m. 47, 87, Ek m. 8) (5237 S. K. m. 53, 62) (353 S. K. m. 207)

Askeri Mahkemece;

1) Sanık J.Onb. S.D.'nin, 02.10.2008 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 87/1 (Birinci cümlesi) ve TCK'nın 62/1'inci maddesi gereğince, yirmi beş gün hapis cezası ile mahkumiyetine, yasal imkansızlık nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, verilen cezanın ASCK'nın 47/A ve Ek 8'inci maddeleri gereği ertelenmesine ve adli para cezasına çevrilmesine yer olmadığına, TCK'nın 53'üncü maddesi gereğince, bu maddenin 1'inci fıkrasının (a), (b), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, (c) bendinde yazılı haklardan koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına;

2) Sanık (Ter.) J. Er S.A.'nın, 02.10.2008 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 87/1 (Birinci cümlesi) ve TCK'nın 62/1'inci maddesi gereğince, yirmi beş gün hapis cezası ile mahkumiyetine, yasal imkansızlık nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, verilen cezanın ASCK'nın 47/A ve Ek 8'inci maddeleri gereği ertelenmesine ve adli para cezasına çevrilmesine yer olmadığına, TCK'nın 53'üncü maddesi gereğince, bu maddenin 1'inci fıkrasının (a), (b), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, (c) bendinde yazılı haklardan koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmiştir.

Bu hükümler, sanıklar müdafii tarafından kanuni süresi içerisinde özetle, sübuta ve uygulamaya yönelik sebeplerle temyiz edilmiş; Başsavcılık tebliğnamesinde, usul yönünden hukuka aykırı görülen mahkumiyet hükümlerinin ayrı ayrı bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Yapılan incelemede; Askeri Mahkemece; sanıkların, Tunceli'de askerlik görevlerini yaparlarken, 02.10.2008 tarihinde (Hakkında aynı suçtan açılmış olan davası tefrik edilen sanık) J. Er S.S.'den aldıkları 2 kutu birayı içerek, Birlik içerisine alkollü içki sokulmasının ve içilmesinin yasak olduğu yönündeki daha önce kendilerine yazılı olarak tebliğ edilen hizmete ilişkin emre aykırı hareket etmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri kabul edilerek, haklarında yazılı olduğu şekilde mahkumiyet hükümleri kurulmuş ise de;

Sanıklar hakkında kamu davasının açılmasını müteakip, 16.10.2008 tarihinde alman tensip kararı ile, Mahkememizde görülen başka bir davada keşif maksadıyla Tunceli'ye gitmek karan alındığından, yargılamanın gereksiz yere uzamaması için halen Tunceli'de olan sanık ve tanıkların ifadelerinin naip hakim yoluyla tespit edilmesine, naip hakim olarak Hak.Bnb. H.G.'nin tayinine şeklinde karar verilerek, bu karar gereğince, sanıkların sorgu ve savunmaları ile tanıkların yeminli anlatımlarının 22.10.2008 tarihinde Tunceli Jandarma Bölge Komutanlığı Disiplin Mahkemesine ait duruşma salonunda Askeri Savcı duruşmada hazır bulunmaksızın tespit edildiği görülmektedir.

5271 sayılı CMK'nın 209'uncu maddesinde, sanığın sorgu ve savunmasının naip hakim tarafından tespit edilmesine olanak tanınmış ise de, asıl olan, sanığın sorgu ve savunması ile tanıkların beyanlarının görevli ve yetkili Askeri Mahkemede aleni ve vicahi olarak yapılacak duruşmada saptanmasıdır. Sanığın sorgu ve savunmasının hangi hallerde naip hakim tarafından tespit edilebileceğine ilişkin olarak CMK'nın 209'uncu maddesinde açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, tanık ve bilirkişinin naip hakim yoluyla dinlenilmesine yönelik olarak CMK'nın 180'inci maddesinde yer alan düzenleme dikkate alındığında ve kıyasen uygulandığında; Askeri Mahkeme ancak, sanığın, hastalık veya malullük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa, bir naiple veya istinabe yoluyla dinlenilmesine karar verebilecektir.

Somut olayda, sanıkların sorgu ve savunmaları ile tanıkların yeminli ifadelerinin Askeri Mahkeme huzurunda veya istinabe suretiyle yetkili kılınabilecek Tunceli Asliye Ceza Mahkemesinde tespiti mümkün iken, şartları oluşmadan ve Askeri Savcının katılımına da imkan sağlanmaksızın naip hakim vasıtasıyla saptanmasının;

CMK'nın 188, 209 ve 180'inci maddelerine aykırı olduğu gibi; sözlülük, vicahilik, vasıtasızlık, tartışılabilirlik, adil yargılama ilkelerinin ihlali niteliğinde ve ayrıca 353 sayılı Kanun'un 207/3-F, H maddeleri anlamında hukuka kesin aykırılık oluşturduğundan, sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin usul yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekmiş, bozma sebebi karşısında, sanıklar müdafiinin uygulamaya yönelik temyiz sebepleri bu aşamada incelenip irdelenmemiştir. (Benzer durumlarla ilgili Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin 15.04.2009 tarihli, 2009/897-878 E.K., 2'nci Dairesinin 26.09.2009 tarihli, 2009/1074-1070 E.K., 3'üncü Dairesinin 14.07.2009 tarihli, 2009/1971-1959 E.K., 14.07.2009 tarihli, 2009/1978-1966 E.K. ve yine 14.07.2009 tarihli, 2009/1982-1970 E.K. sayılı ilamları da bu yöndedir) (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy