AskeriYargıtay
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2009/ 1208
Karar No: 2009 / 1193
Karar Tarihi: 05.05.2009

(5237 S. K. m. 29, 62) (1632 S. K. m. 91, 107) (353 S. K. m. 221)

Üste fiilen taarruz suçundan sanık (Ter.) Tnk.Er İlyas KAPLAN hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince kurulan 28.12.2007 tarihli, 2007/915-1127 Esas ve Karar sayılı mahkumiyete ilişkin hükmün, kanuni süresi içerisinde sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası, Askeri Yargıtay Başsavcılığının bozma istemini içeren 24.03.2009 tarihli ve 2009/3597 sayılı tebliğnamesine bağlı olarak Dairemize gönderilmekle incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece; sanığın, 28.10.2006 tarihinde üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 91/1 (Az vahim hal cümlesi), TCK'nın 29 ve 62'nci maddeleri gereğince, bir ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, kanuni imkansızlık nedeniyle hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına, karar verilmiştir.

Hüküm, sanık tarafından özetle; mağdurun, başka bir birlikte görevli olması nedeniyle üstü durumunda yani onbaşı olduğunu bilmediği, hakkında TCK'nın müessir fiile ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiği, olaydan önce ve sonra askeri birliğindeki sağlık birimlerince verilen antidepresan ve benzer ilaçların üzerindeki etkisinin araştırılmadığı, o dönemde ciddi psikolojik rahatsızlıklar yaşadığı, uygulanan hükümler yönünden hataya düşüldüğü, TCK'nın adli para cezası, tedbir ve ertelemeye ilişkin hükümlerinin uygulanmamasının usul ve kanuna aykırı olduğu ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede; sanığın, mağdur Selim DİNÇER'in üstü durumunda olduğunu görebilecek bilebilecek durumda olup olmadığının tespitini müteakip sanığın eyleminin vasıflandırılması gerekirken bunlar yapılmaksızın hüküm kurulmuş olması nedeniyle, hükmün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Yapılan incelemede;

Askeri Mahkemece; Tnk.Çvş. Şerafettin BULUT ile mağdur Tnk.Onb. Selim DİNÇER'in, 28.10.2006 tarihinde kışlada yürürken çarpışmaları nedeniyle tartışmaya başladıkları, bazı askerlerin de gelmesiyle olay yerinin kalabalıklaştığı, bu sırada kantine gitmekte olan ve diğer askerlerle birlikte Zh.Brl.Ok. ve Eğt.Tüm.K.lığı l'inci Tnk.Eğt.A. 2'nci Tnk.Tb. 1'inci Tnk.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanık (Ter.) Tnk.Er İlyas KAPLAN'ın, kendi Bölüğünün çavuşu olan Şerafettin BULUT ile mağdur Onb.Selim DİNÇER'in kavga ettiklerini zannederek olay yerine gidip, mağdur Onbaşı'ya cismen eza verecek şekilde kafa atıp mağdurun burun kemiğinin kırılmasına sebebiyet vermek suretiyle üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de;

Müsnet üste fiilen taarruz suçunun oluşabilmesi için, öncelikle failin, doğrudan doğruya amir veya üstünün vücut bütünlüğüne karşı bir eylemde bulunmasının gerekmesine rağmen, Askeri Ceza Kanunu'nun 107'nci maddesinin, Bu fasılda madunlar hakkında tayin edilen ağır cezaların verilmesi için mafevkin rütbesi ve kıdemi herhangi bir suretle madunun malumu bulunması şarttır. Madunun mafevkin vaziyetini bilmediği sabit olursa hakkında tertip olunacak ceza umumi hükümlere tabidir. amir hükmü gereğince, failin, vücut bütünlüğüne karşı eylemde bulunduğu kişinin üst veya amiri durumunda olmaması ya da üst veya amiri durumunda olduğunu bilmemesi halinde, üste fiilen taarruz kastıyla hareket ettiğinden bahsedilemeyeceğinden, sanığın eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturamayacağı, eyleminin TCK'nın genel hükümlerine göre değerlendirilmesinin gerekeceği açıktır.

Bu itibarla, olay tarihinde sanığın 2'nci Tnk.Tb. 1'inci Tnk.Bl.K.lığı emrinde, mağdurun ise 1'nci Tnk.Tb. 1'inci Tnk.Bl.K.lığı emrinde görev yapıyor olmaları ve olayın, sanık ile mağdurun çarşı izninden dönmesinden sonra meydana gelmiş olması da dikkate alınarak, mağdur Selim DİNÇER'in olay tarihinde onbaşı rütbesine sahip olup olmadığının Birliğinden ve Askerlik Şubesinden araştırılması, ayrıca, olay sırasında mağdur Selim DİNÇER'in üzerinde askeri kıyafet bulunup bulunmadığı, askeri kıyafet taşıyor ise, kıyafetinde rütbesinin takılı olup olmadığı ve rütbesinin görülebilecek durumda olup olmadığı hususlarının araştırılmasından sonra, sanığın vücut bütünlüğüne karşı eylemde bulunduğu mağdur Selim DİNÇER'in üstü durumunda olduğunu bilip bilmediğinin, veya bilebilecek durumda olup olmadığının değerlendirilmesi suretiyle sanığın eyleminin vasıflandırılması gerektiğinden, mahkumiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı bulunan mahkumiyet hükmünün, sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun'un 221/1'inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

05.05.2009 tarihinde, tebliğnamedeki görüş doğrultusunda, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy