AskeriYargıtay
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2009/ 1123
Karar No: 2009 / 1091
Karar Tarihi: 21.04.2009

(765 S. K. m. 59, 62, 209, 219) (1632 S. K. m. 30) (5434 S. K. m. 39) (926 S. K. m. 94, 107) (5252 S. K. m. 6, 9) (5237 S. K. m. 7, 9, 35, 50, 51, 53, 62, 250) (353 S. K. m. 218, 221, 236, 254, Ek. m. 1) (5271 S. K. m. 231)

İcbar yoluyla irtikaba teşebbüs etmekten hükümlü (TSK'dan ilişiği kesilmiş) Sağ.Kd.Bçvş. Sedat KANTEMİR hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nce kurulan 13.10.2008 tarihli, 2008/949-930 Esas ve Karar sayılı uyarlama hükmünün (tali kararın), müdafii tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, Askeri Yargıtay Başsavcılığı’nın bozma istemini içeren 24.03.2009 tarihli ve 2009/3305 sayılı tebliğnamesine bağlanarak 10.04.2009 günü dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

I. YARGILAMA SAFAHATI, HÜKÜM, YARGILAMANIN YENİLENMESİ İSTEMLERİ VE UYARLAMA KARARLARI:

Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 27.10.2004 tarihli, 2004/843-826 Esas ve Karar sayılı hükmüyle, hükümlü Sağ.Kad.Bçvş.Sedat KANTEMİR'in;

24.06.2003 tarihinde icbar yoluyla irtikap suçuna tam teşebbüsten 765 sayılı TCK'nın 209/1, 62, 219/3 ve 59/2'nci maddeleri uyarınca, BİR YIL BİR AY ON GÜN AĞIR HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

765 sayılı TCK'nın 219/4'üncü maddesi uyarınca memuriyetten müebbeten mahrumiyetine ve ASCK'nın 4551 sayılı Kanun ile değişik 30/B maddesi uyarınca, TÜRK SİLAHLI KUVVETLERİNDEN ÇIKARILMASINA,

Karar verilmiştir (Dz. 172-177).

Müdafi tarafından temyiz edilen bu hüküm, Dairemizin 29.03.2005 tarihli, 2005/160-382 Esas ve Karar sayılı ilamıyla onanarak kesinleşmiştir (Dz.219-226).

Mahkumiyet hükmü bu şekilde kesinleştikten sonra;

Hükümlü müdafi tarafından 09.04.2005 tarihinde postaya verilerek gönderilen ve 14.04.2005 tarihinde kayda giren 11.04.2005 tarihli dilekçeyle yapılan karar düzeltme istemi (Dz.232-234), Askeri Yargıtay Başsavcılığı’nın 10.05.2005 tarihli ve U.Ev.No.: 2005/3638-3554 sayılı yazısıyla, gerekçesi de belirtilerek reddedilmiştir (Dz.237).

Milli Savunma Bakanı’nın 15.07.2005 tarihli onayı ile, hükümlünün TSK'dan çıkarılma cezası; 5434 sayılı Kanun'un 39/e, 926 sayılı Kanun'un 94/b ve 107'nci maddeleri uyarınca, yedeklikte 1111 sayılı Askerlik Kanunu'na tabi tutulmak ve 11.08.2005 tarihinde terhis edilmek suretiyle yerine getirilmiştir (Dz.257-260).

Askeri Savcılığın 29.07.2005 tarihli yazısıyla, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunumun, cebri irtikap suçunu ve teşebbüs hükümlerini yeniden düzenlediği belirtilerek. 5252 sayılı Kanun un 9’uncu maddesi gereğince bir uyarlama kararı verilmesinin istenilmesi üzerine (Dz.242, 243),

Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 29.07.2005 tarihli, 2004/843 Esas, 2005/204 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla;

... Hükümlü Sedat KANTEMİR hakkında K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 27 EKİM 2004 günlü ve 2004/843-826 Esas ve Karar sayılı hükmü ile, icbar yoluyla irtikap suçundan tayin edilen ve kesinleşen neticeten bir yıl bir ay on gün ağır hapis cezası, memuriyetten müebbeten mahrumiyetine ve TSK'dan çıkarılmasına ilişkin cezaların, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 9 ve 5252 sayılı Kanun'un 6'ncı maddeleri göz önüne alınarak, 5237 sayılı TCK'nın 250/1, 35 ve 62'nci maddeleri gereğince BİR YIL ON BEŞ GÜN HAPİS CEZASI OLARAK İNFAZINA, memuriyetten müebbeten mahrumiyet cezasının 5237 sayılı TCK'nın 53/1'inci maddesi gereğince KAMU GÖREVİNİN ÜSTLENİLMESİNDEN SÜREKLİ YOKSUN BIRAKILMA GÜVENLİK TEDBİRİ OLARAK İNFAZINA, TÜRK SİLAHLI KUVVETLERİNDEN ÇIKARILMA CEZASININ AYNEN İNFAZINA ...

Karar verilmiştir (Dz.244).

Bu uyarlama kararı (hüküm), 29.07.2005 tarihli bir yazıyla yalnızca Askeri Savcıya tebliğe gönderilmiş (Dz.245), 353 sayılı Kanun'un 254'üncü maddesi hükmüne göre kanun yoluna başvurma hakları bulunan Komutana, hükümlüye ve müdafiine herhangi bir tebligat yapılmamıştır.

Bu arada, hükümlü Sedat KANTEMİR tarafından 26.07.2005 tarihinde postaya verilerek Askeri Mahkemeye gönderilen ve 11.08.2005 tarihinde kayda giren bir dilekçeyle, Dairemizce onanarak kesinleşmiş olan 27.10.2004 tarihli, 2004/843-826 Esas ye Karar sayılı mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması (Dz.253, 254) ve dava dosyasının bu nedenle Askeri Yargıtay’a gönderilmesi üzerine, Dairemizin 09.11.2005 tarihli, 2005/1205-1201 Esas ve Karar sayılı ilamıyla, yargılamanın yenilenmesini gerektirecek, bunu doğurabilecek sübut delillerinin beyan olunmadığı belirtilerek, 353 sayılı Kanun'un 236/1'inci maddesi uyarınca, bu konudaki istemin reddine karar verilmiştir (Dz.265, 266).

Askeri Mahkemenin 29.07.2005 tarihli. 2004/843 Esas. 2005/204 Müt. Karar sayılı uyarlama kararı (hükmü), Komutana, hükümlüye ve müdafiine tebliğ edilmeden, diğer bir deyişle tebligat işlemi tamamlanmadan, Askeri Savcılığın 10.08.2005 tarihli yazısıyla, henüz kesinleşmemiş olan bu hükümde yazılı BİR YIL ON BEŞ GÜN HAPİS CEZASININ yerine getirilmesi ve infaz aşamasında hükümlüye tebliğ edilerek tebellüğ belgesinin gönderilmesi; istenilerek, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir (Dz.288).

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 09.11.2005 tarihli yakalama emrine istinaden, Ankara Emniyet Müdürlüğü görevlilerince 30.11.2005 günü yakalanan hükümlü (Dz.299, 300), söz konusu 29.07.2005 tarihli, 2004/843 Esas, 2005/204 Müt. Karar sayılı uyarlama kararı (hükmü) kendisine tebliğ edilmeksizin, Ankara Cumhuriyet Savcısı tarafından düzenlenen 01.12.2005 tarihli müddetname ile kararda (hükümde) yazılı BİR YIL ON BEŞ GÜN HAPİS CEZASININ infazı için, aynı gün Ankara Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna kapatılmıştır (Dz.301, 303).

Bu cezanın infazı sırasında hükümlü tarafından Cezaevi Müdürlüğüne verilen ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 22.12.2005 tarihli yazısıyla Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesine gönderilen 19.12.2005 tarihli bir dilekçeyle, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 50 ve 51'inci maddelerinin ve lehe olan hükümlerinin uygulanarak 5252 sayılı Kanun'un 9'uncu maddesi uyarınca hakkında yeniden karar verilmesinin ve cezasının infazının durdurulmasının talep edilmesi (Dz.302-304) ve Askeri Savcılığın 05.01.2006 tarihli yazısıyla da; infazın durdurularak, hükümlünün erteleme şartlarını taşıyıp taşımadığı konusunda bir karar verilmek üzere duruşma açılması gerektiğine dair görüş bildirilmesi üzerine (Dz.305, 306);

Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 06.01.2006 tarihli ve 2004/843 Esas. 2006/4 Müt. Karar sayılı kararıyla;

... Hükümlü Sedat KANTEMİR'in, hakkında K.K.K.lığı As.Mah.nin 29.07.2005 günlü ve 2004/843 Esas, 2005/204 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla, BİR YIL ON BEŞ GÜN HAPİS CEZASI ve kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma ve güvenlik tedbiri olarak infazına ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılma cezası olarak infazına karar verilmiş olması nedeni ile 5237, 5252 sayılı kanunlar gereğince, verilen cezaların ertelenebilme ihtimali bulunması sebebi ile, hükümlünün mağduriyetine yol açılmaması bakımından infazının durdurularak DERHAL TAHLİYE EDİLMESİNE,

Hükümlü hakkındaki erteleme şartlarının 5237 sayılı Kanun gereğince değerlendirilmesi maksadıyla, bu konuda karar verilmek üzere DURUŞMA AÇILMASINA ... ,

Karar verilmiştir (Dz.307).

Bu karar ve Askeri Savcılığın 06.01.2006 tarihli müzekkeresi (Dz.309) gereğince, hükümlü Sedat KANTEMİR, cezasının infaz edilmekte olduğu Kalecik Açık Ceza İnfaz Kurumundan 06.01.2006 günü salıverilmiştir (Dz.331, 332).

Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince, taraf teşkil edilerek ve hükümlü hakkındaki bir yıl on beş gün hapis cezasının ve diğer feri cezaların ertelenip ertelenmeyeceği konusu ile sınırlı olmak üzere yapılan duruşma ve yargılama (muhakeme) işlemi sonunda, 04.07.2006 tarihli. 2006/1104-601 Esas ve Karar sayılı hükümle;

... Hükümlü Sedat KANTEMİR hakkında icbar yoluyla irtikap suçundan 29.07.2005 günlü ve 2004/843 Esas, 2005/204 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait karar ile, 5237 sayılı TCK'nın 250/1, 35 ve 62'nci maddeleri gereğince hükmolunan neticeten BİR YIL ON BEŞ GÜN HAPİS CEZASININ, yasal imkansızlık nedeniyle ADLİ PARA CEZASI ve KISA SÜRELİ HAPİS CEZASINA SEÇENEK YAPTIRIMLARA ÇEVRİLMESİ YÖNÜNDEKİ TALEBİN REDDİNE,

5237 sayılı TCK'nın 51'inci maddesinde belirtilen erteleme şartlan bulunmadığından, hükmolunan neticeten bir yıl on beş gün hapis cezası ve ASCK'nın 30/B maddesi gereğince hükmolunan TSK'dan çıkarılma cezasının ERTELENMESİ YÖNÜNDEKİ TALEBİN REDDİNE, BİR YIL ON BEŞ GÜN HAPİS CEZASI, KAMU GÖREVİ ÜSTLENİLMESİNDEN SÜREKLİ YOKSUN BIRAKILMA GÜVENLİK TEDBİRİ ve TSK'DAN ÇIKARILMA CEZASININ AYNEN İNFAZINA ...,

Karar verilmiştir (Dz.341-344).

Bu hüküm (uyarlama kararı) de, hükümlü ve müdafii tarafından temyiz edilmiş (Dz.348, 353) ve ayrıca, hükümlü tarafından verilen bir dilekçeyle, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin, daha önce Dairemizin 29.03.2005 tarihli ilamıyla onanarak kesinleşmiş olan 27.10.2004 tarihli, 2004/843-826 Esas ve Karar sayılı hükmüne karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulmuştur (Dz.352).

Dairemizin 21.11.2006 tarihli, 2006/1645-1642 Esas ve Karar sayılı ilamıyla;

Hükümlünün, 25.07.2006 tarihli dilekçesinin ekinde göndermiş olduğu belgelerin, esasen, yargılama aşamasında dava dosyasında bulunan ve hükme esas alınmış olan belgelerin fotokopilerinden ibaret olup, hükmün kesinleşmesinden sonra ortaya çıkan yeni birer delil niteliğini taşımadıkları belirtilerek, 353 sayılı Kanun'un 236/1 'inci maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine,

Askeri Mahkemece, 29.07.2005 tarihli ve 2004/843 Esas, 2005/204 Müt. Karar sayılı, duruşmasız işlere ait ilk uyarlama kararının (hükmünün) Komutana, hükümlüye ve müdafiine tebliğ edilmeden, tebligat işlemleri tamamlandığı için henüz kesinleşmeden, bu karar (hüküm) esas alınmak suretiyle yeniden verilmiş olan 04.07.2006 tarihli, 2006/1104-601 Esas ve Karar sayılı hükmün (uyarlama kararının), yok hükmünde olduğu belirtilerek, 353 sayılı Kanun'un 221/1 'inci maddesi uyarınca bozulmasına karar verilmiştir (Dz.368-375).

29.07.2005 tarihli ve 2004/843 Esas, 2005/204 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait uyarlama kararının (hükmünün), Komutana, hükümlüye ve müdafiine tebliğ edilmesinden ve taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleşmesinden sonra, bu hükümde yazılı cezanın ertelenmesine gerek olup olmadığına dair bir karar verilmek üzere, duruşma açılarak ve bu konuyla sınırlı olarak yapılan muhakeme sonunda;

Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 07.08.2007 tarihli. 2007/699-641 Esas ve Karar sayılı hükmüyle (uyarlama kararıyla),

Hükümlü Sedat KANTEMİR hakkında 'icbar yoluyla irtikap' suçundan Mahkememizin 29.07.2005 tarihli ve 2004/843 K.(Esas), 2005/2004 Müt. (Karar) sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 250/1, 35 ve 62'nci maddeleri gereğince hükmolunan neticeten bir yıl on beş gün hapis cezasının yasal imkansızlık nedeniyle ADLİ PARA CEZASI VE KISA SURELİ HAPİS CEZASINA SEÇENEK YAPTIRIMLARA ÇEVRİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

5237 sayılı TCK'nın 51'inci maddesinde belirtilen erteleme şartları bulunmadığından, hükmolunan neticeten bir yıl on beş gün hapis cezası ve ASCK'nın 30/B maddesi gereğince hükmolunan TSK'dan çıkarılma cezasının ERTELENMESİNE YER OLMADIĞINA,

Hükümlünün, icbar yoluyla irtikap suçundan, Mahkememizin 29.07.2007 tarihli ve 2004/843 K. (Esas), 2005/204 Müt. (Karar) sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 250/1, 35 ve 62'nci maddeleri gereğince hükmolunan BİR YIL ON BEŞ GÜN HAPİS CEZASI, KAMU GÖREVİ ÜSTLENMESİNDEN SÜREKLİ YOKSUN BIRAKILMA GÜVENLİK TEDBİRİ ve TSK'DAN ÇIKARILMA CEZASININ AYNEN İNFAZINA,

Şeklinde karar verilmiştir (Dz.404-406).

Müdafii tarafından temyiz edilen bu uyarlama hükmünün (tali kararın) de, Dairemizin 19.02.2008 tarihli, 2008/392-379 Esas ve Karar sayılı ilamıyla;

353 sayılı Kanun'un 5530/61 sayılı Kanun ile değişik Ek 1'inci maddesinin yollamada bulunduğu 5271 sayılı CMK'nın 231 'inci maddesinin 5560/23 sayılı Kanun ile eklenen 5'inci fıkrasında yer alan bir yıl ibaresi, 08.02.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesiyle iki yıl olarak değiştirildiğinden, yapılan duruşma sonunda hükümlü hakkında tayin olunan cezanın (bir yıl on beş gün hapis cezasının) tür ve süresine göre. Askeri Mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu belirtilerek, bozulması üzerine;

Yeniden yapılan duruşma ve uyarlama muhakemesi (yargılaması) sonunda, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 13.10.2008 tarihli, 2008/949-930 Esas ve Karar sayılı uyarlama hükmüyle (tali kararla),

Mahkememizin 24.10.2004 gün ve 2004/843-826 E.K. sayılı hükmünde ve daha sonra 29.07.2005 gün ve 2004/843 K. 2005/204 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararla ve 04.07.2006 gün ve 2006/1104-601 E.K. sayılı ve 07.08.2007 gün ve 2007/699-641 E.K. sayılı hükümlerinde neticeten belirtilen;

Hükümlü Sedat KANTEMİR hakkında icbar yoluyla irtikap suçundan neticeten 5237 sayılı TCK'nın 250/1, 35 ve 62'nci maddeleri gereğince hükmolunan neticeten verilen bir yıl on beş gün hapis cezası,

Verilen bu cezanın yasal imkansızlık nedeniyle ADLİ PARA CEZASI VE KISA SÜRELİ HAPİS CEZASININ SEÇENEK YAPTIRIMLARA ÇEVRİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

5237 sayılı TCK'nın 51'inci maddesinde belirtilen erteleme şartları bulunmadığından hükmolunan neticeten bir yıl on beş gün gün hapis cezası ve ASCK'nın 30/B maddesi gereğince hükmolunan TSK'dan çıkarılma cezasının ERTELENMESİNE YER OLMADIĞINA, yönelik olarak verilen hükümle ilgili olarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231'inci maddesinde belirtilen ve talep edilen HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI YÖNÜNDEKİ TALEPLERİNİN REDDİNE, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına TAKDİREN YER OLMADIĞINA,

Hükümlünün, icbar yoluyla irtikap suçundan Mahkememizin 29.07.2005 gün ve 2004/843 K. 2005/204 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 250/1, 35 ve 62'nci maddeleri gereğince hükmolunan BİR YIL ON BEŞ GÜN HAPİS CEZASI, KAMU GÖREVİ ÜSTLENMESİNDEN SÜREKLİ YOKSUN BIRAKILMA GÜVENLİK TEDBİRİ VE TSK'DAN ÇIKARILMA CEZASININ AYNEN İNFAZINA,

Şeklinde karar verilmiştir.

II. TEMYİZ:

Bu uyarlama hükmü (tali karar), müdafii tarafından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesinin ve bu konuda gösterilen gerekçenin hukuka aykırı olduğu belirtilerek ve incelemenin duruşmalı olarak yapılması istenilerek, süresinde temyiz edilmiştir.

III. TEBLİĞNAME:

Askeri Yargıtay Başsavcılığının 24.03.2009 tarihli ve 2009/3305 sayılı tebliğnamesiyle, kısa karar ile hüküm fıkrasında yer alan, Hapis cezası ve diğer feri cezaların 5237 sayılı TCK'nın 51/1'inci maddesi uyarınca ertelenmesine yer olmadığına ilişkin kararın gerekçelendirilmemesinin, usul yönünden hukuka aykırı olduğu belirtilerek, bozma isteminde bulunulmuştur.

IV. İNCELEME:

353 sayılı Kanun'un Duruşmalı inceleme başlığını taşıyan 5530 sayılı Kanun ile değişik 218'inci maddesinin 1'inci fıkrasında On yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde Askeri Yargıtay incelemesini, sanığın veya katılanın temyiz başvurusundaki istemi üzerine veya resen duruşmalı olarak yapar. İncelemenin duruşmalı yapılması, bir yıldan fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde Askeri Yargıtayın lüzum görmesine bağlıdır. denilmekte olup, hükümlü hakkında tayin olunan hapis cezasının süresi itibarıyla, taraflarca, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması isteminde bulunulamayacağı gibi, Dairemizce de buna lüzum görülmediğinden, müdafiin duruşma isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Dosya üzerinden yapılan incelemede;

Hükümlü Sedat KANTEMİR hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 29.07.2005 tarihli, 2004/843 Esas, 2005/204 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait uyarlama kararıyla verilen ve taraflarca itiraz edilmeyerek kesinleşmiş olan cezanın (bir yıl on beş gün hapis cezasının) tür ve süresine, 5271 sayılı CMK'nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231'inci maddesinin 5'inci fıkrası uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi mümkün olmakla ve daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin bulunmaması nedeniyle (Dz.63, 66, 433) aynı maddenin 6'ncı fıkrasının (a) bendinde öngörülen objektif şart gerçekleşmekle beraber; aynı fıkranın (b) bendinde, Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması gerektiği belirtilmekte olup. Askeri Mahkemece, bu konuda yapılan sübjektif değerlendirme sonunda;

Hükmolunan cezasının iki yıldan az olması ve hükümlünün daha önce sabıkasının bulunmaması yönünde objektif şartlar bulunsa da, hükümlünün ileride tekrar suç işleyip işlemeyeceği konusunda değerlendirme yapıldığında; hükümlü hakkında düzenlenen vaka raporunda, hükümlünün böyle bir suç işleyebilecek karakterde olduğunun belirtilmesi, Tanık Abdükkadir GÜÇLÜ'nün soruşturma sırasında tespit edilen beyanları, ayrıca hükümlünün Biyokimya Labaratuvarı'ndaki görevinden alınarak dört ay süreyle Nizamiye'de görevlendirilmesi, tanık Ecz.Kd.Alb. Zafer ULUTAŞ'ın beyanlarından, Baştabibin, hükümlüye Nedir bu senden çektiğimiz, hala uslanmadın mı? şeklindeki ifadeleri, bir bütün olarak değerlendirildiğinde, hükümlünün yetki ve nüfuzunu kötüye kullanmaya müsait bir yapıya sahip olduğu, müsnet 'irtikap' suçunu işleyiş tarzı değerlendirildiğinde, suç kastının da yoğun olduğu görülmekle; hükümlünün tekrar suç işlemeyeceği hususunda olumlu bir kanaat edinilememiştir.

Şeklindeki bir gerekçeyle, CMK'nın 231'inci maddesi gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren YER OLMADIĞINA, karar verilirken;

Daha önce verilen ve Dairemizce onanan 27.10.2004 tarihli, 2004/843-826 Esas ve Karar sayılı ilk mahkumiyet hükmü ile, 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesinden sonra verilen ve taraflarca itiraz edilmeyerek kesinleşen 29.07.2005 tarihli, 2004/843 Esas, 2005/204 Müt. Karar sayılı uyarlama kararının yanı sıra; hükümlünün cezasının ertelenip ertelenmeyeceği konusunda, 04.07.2006 tarihinde, 2006/1104-601 Esas ve Karar sayısıyla verilip, Dairemizin 21.11.2006 tarihli, 2006/1645-1642 Esas ve Karar sayılı ilamıyla bozulan uyarlama hükmü ile, aynı konuda 07.08.2007 tarihinde. 2007/699-641 Esas ve Karar sayısıyla verilip, Dairemizin 19.02.2008 tarihli, 2007/392-379 Esas ve Karar sayılı ilamıyla bozulan uyarlama hükümlerinin tamamına birden gönderme (atıf) yapılarak, bozma kararlarıyla ortadan kalkmış olan 04.07.2006 ve 07.08.2007 tarihli son iki uyarlama hükmünde yazılı ceza uygulamaları da esas alınarak, böyle bir karar verilmesi usul yönünden hukuka aykırı bulunmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231'inci maddesinin 7'nci fıkrasına göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde ancak mahkum olunan hapis cezası ertelenemeyecektir. Aynı maddenin 11'inci fıkrası hükmüne göre, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halinde ise mahkemece hüküm açıklanacaktır. Bu durumda, koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine karar verilebilecektir. 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 5237 sayılı TCK'nın 51’inci maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi kurumundan önce ele alınması ve şartlan varsa uygulanması gereken bir kurumdur.

Hapis cezasının ertelenip ertelenmeyeceği konusu, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemiş olması ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olmasına rağmen, denetim süresi içinde CMK'nın 231'inci maddesinin 11'inci fıkrasında belirtilen sebeplerle hükmün açıklanması halinde göz önüne alınabilecektir.

Askeri Mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildikten sonra, hapis cezasının ve ferilerinin ertelenip ertelenmeyeceği hususunda bir karar verilmesi gerekirken. Dairemizin bozma kararlarıyla ortadan kalkmış olan 04.07.2006 tarihli, 2006/1104-601 Esas ve Karar sayılı; 07.08.2007'tarihli. 2007/699-641 Esas ve Karar sayılı uyarlama hükümlerinde yazılı ... 5237 sayılı TCK'nın 51'inci maddesinde belirtilen erteleme şartları bulunmadığından, hükmolunan neticeten bir yıl on beş gün hapis cezası ve ASCK'nın 30/B maddesi gereğince hükmolunan TSK'dan çıkarma cezasının ERTELENMESİ YÖNÜNDEKİ TALEBİN REDDİNE... ilişkin kararların da, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığı kararına dahil edilerek, 29.07.2005 tarihli, 2005/843 Esas ve 2005/204 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait uyarlama kararında yazılı bir yıl on beş gün hapis cezası ve ferilerinin ertelenip ertelenmediği konusunda bir karar verilmeden ve herhangi bir gerekçe gösterilmeden sükut geçilmesi de usul yönünden hukuka aykırı bulunmuştur.

Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1) Müdafiin, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması yönündeki isteminin, 353 sayılı Kanun'un 218/1'inci maddesi uyarınca REDDİNE,

2) Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen ve usul yönünden hukuka aykırı bulunan 13.10.2008 tarihli, 2008/949-930 Esas ve Karar sayılı uyarlama hükmünün (tali kararının), müdafiin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun'un 221/1’inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

21.04.2009 tarihinde, tebliğnamedeki istem gibi ve oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy