(1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 7, 63) (5271 S. K. m. 231) (353 S. K. m. 202, 203, 204, 214, 254, Ek. m. 1) (5275 S. K. m. 98, 99, 100, 101) (5395 S. K. m. 23)

İzin tecavüzü suçundan hükümlü P.Er Şenol TÜDEŞ hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 13.02.2008 tarihli, 2007/628 Esas ve 2008/68 Müt. Karar sayılı infazın durdurulması talebinin reddine ilişkin duruşmasız işlere ait karara hükümlü tarafından itiraz edilmesi nedeniyle, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itiraz hakkında Askeri Yargıtayca karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi istemini içeren, 26.02.2008 tarihli ve 2008/2100 sayılı tebliğnamesine bağlanarak Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Hükümlü P.Er Şenol TÜDEŞ'in, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 19.02.2007 tarihli, 2007/628-89 Esas ve Karar sayılı hükmüyle, 19.09.2006-29.10.2006 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 66/1-b ve TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, nezarette, yolda ve tutuklulukta geçen sürelerin TCK'nın 63'üncü maddesi gereğince cezasından mahsubuna karar verilmiştir.

Hüküm, Dairemizin 10.07.2007 tarihli, 2007/1613-1627 Esas ve Karar sayılı ilamı ile düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş, Askeri Mahkemece, kesinleşen hüküm infaz için 15.08.2007 tarihli yazı ile Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığına gönderilmiş, hükmün infazına başlandıktan sonra Askeri Savcılığın 12.02.2008 tarihli yazısı ile hükümlünün 5728 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 23l'inci maddesindeki şartları taşıdığından bahisle, hükümlü hakkındaki infazın durdurulmasına ve hükümlünün tahliyesine karar verilmesi talep edilmiştir.

Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 13.02.2008 tarihli, 2007/628 Esas ve 2008/68 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla,

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun 5271 sayılı CMK'da düzenlemiş bir usul kuralı olduğu, TCK'nın 7'nci maddesinde kanunların zaman bakımından uygulanması kuralının düzenlendiği ve bu düzenlemenin maddi ceza hukukuna ilişkin bulunduğu, 5271 sayılı Kanunda zaman bakımından uygulanma kuralına benzer düzenleme bulunmadığı, usulde derhal uygulama prensibinin geçerli olduğu, 5728 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesinde, lehe uygulamanın nasıl yapılacağının açıklandığı, TCK'nın 7'nci maddesinin dikkate alınacağının açıkça belirtildiği, 5728 sayılı Kanunun ceza içeren kanunlarda değişiklik yaptığı dikkate alındığında lehe değerlendirmelerin kapsamının ceza içeren hükümlere ilişkin olduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının bir usul kuralı olduğu ve şartları varsa kesinleşmemiş yargılama işlemlerinde uygulanabileceği, kesinleşen veya infazı devam eden kararlarda uygulanamayacağı gerekçeleri ile 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinde yapılan değişikliğin lehe bir sonuç doğurmayacağı, hükmün infazında bir tereddüt yaratmayacağı görüşüyle infazın durdurulması ve hükümlünün tahliyesine ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Bu karar hükümlüye 15.02.2008 tarihinde tebliğ edilmiş, hükümlü tarafından verilen ve 15.02.2008 tarihinde kayda giren dilekçe ile 02.02.2008 tarihinde çıkan yasadan faydalanmak istiyorum şeklindeki beyanla adı geçen karara itiraz edilmiştir.

Tebliğnamede, infazın durdurulması talebinin reddine ilişkin karara yönelik itirazı incelemeye 353 sayılı Kanun'un 5530 sayılı Kanun'la değişik 202'nci maddesi uyarınca en yakın askeri mahkeme görevli olduğundan, itiraz hakkında Askeri Yargıtayca karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir.

Yapılan incelemede,

1- Öncelikle incelenmesi gereken koku, CMK'nın 231'inci maddesinde 5728 sayılı Kanunla yapılan değişiklik nedeniyle, halen cezaları infaz edilmekte olan hükümlüler hakkında infazın durdurulmasına ve tahliyelerine karar verilmesi istemleri üzerine verilecek kararlara karşı yapılan itirazların, Askeri Yargıtay tarafından mı, yoksa en yakın askeri mahkeme tarafından mı incelenmesi gerektiğine ilişkin bulunmaktadır.

Olağan bir kanun yolu olan itiraz, 353 sayılı Kanun'un 202, 203 ve 204'üncü maddelerinde düzenlenmiş iken, 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunla 203'üncü madde yürürlükten kaldırılmış ve 202'nci maddeye Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yapılacak itirazları en yakın askeri mahkeme inceler şeklinde bir fıkra eklenmiştir. Askeri Yargıtayın itiraz mercii olarak bakacağı işler ise temyiz isteminin hükmü veren askeri mahkemece reddine ilişkin kararlara yapılacak itiraza dair 214'üncü madde ile cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlara itiraza ilişkin 254'üncü maddede gösterilmiştir.

29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanun'un 59'uncu maddesiyle yeniden düzenlenen, Cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlar ve bu kararlara itiraz başlıklı 353 sayılı Kanun'un 254'üncü maddesinin 1'inci fıkrası, Cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran haller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkumiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askeri mahkemeden karar istenir. Bu kararlar duruşma yapılmaksızın verilir, 3'üncü fıkrası, Yukarıdaki fıkralar uyarınca yapılan başvurular cezanın infazını ertelemez. Ancak, mahkeme olayın özelliğine göre infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilebilir. hükmünü içermektedir.

Madde gerekçesinde, 353 sayılı Kanunun 251, 252 ve 253'üncü maddeleri hükümleri 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunda düzenlendiğinden, bu maddeler 62'nci madde ile yürürlükten kaldırılmaktadır. Tasarının 56'ncı maddesi ile 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun ilgili hükümlerinin askeri mahkemelerce uygulanacağı düzenlendiğinden, cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran haller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürelerin cezadan indirilmesinde ve değişik hükümlerdeki cezaların toplanması ve mahkumiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askeri mahkemeden alınacak karar ve bu karara itiraz şekli düzenlenmektedir. denilmektedir.

Gerekçede sözü edilen Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun İnfazla İlgili Kararlar başlıklı 98-101'inci maddelerinde, Mahkumiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama, Birden fazla hükümlerdeki cezaların toplanması, Hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesi ve İnfaz sırasında verilecek kararların mercii ve usulü konuları düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu düzenlemelerin 353 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırılan 251, 252 ve 253'üncü maddelerinde yazılı konuları içerdiği, ya da sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlünün lehine olursa ibaresi dışında, özde aynı oldukları görülmektedir. Kaldı ki, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağına ilişkin kuralın TCK'nın 7'nci maddesinde düzenlenmiş olması nedeniyle askeri yargıda uygulanmayacağı söylenemez.

Uyuşmazlık konusu olayda, sonradan çıkan lehe bir kanun nedeniyle hükümlü hakkındaki cezanın infazının durdurulması ve hükümlünün tahliyesine karar verilmesi istenildiğine göre, çektirilecek cezanın hesabında duraksama bulunduğu kabul edilmelidir. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 29.03.2001 tarihli ve 138-134 Esas ve Karar sayılı kararında, cezanın yerine getirilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin bir talep üzerine verilen kararın 353 sayılı Kanun'un 254'üncü maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği kabul edilmiş bulunmaktadır.

Bu nedenle, Askeri Mahkemece verilen kararın 353 sayılı Kanun'un 254'üncü maddesi kapsamında verilmiş bir karar olduğunun ve bu karara yönelik itirazı inceleme yerinin Askeri Yargıtay olduğunun kabulünde zaruret bulunmaktadır (Üye Hak. Alb. Bilgin AK bu halin cezanın infa