AskeriYargıtay
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2008/ 2936
Karar No: 2008 / 2921
Karar Tarihi: 16.12.2008

(5237 S. K. m. 29, 49, 53, 62) (1632 S. K. m. 82, 91) (353 S. K. m. 16, 220, 221, 223) (765 S. K. m. 15, 102, 104)

Silahlı olarak üste fiilen taarruz suçundan sanık (Ter.) Ord. Er Gökcan SAĞ hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince tesis olunan 07.05.2008 tarihli, 2008/648-298 Esas ve Karar sayılı mahkumiyete ilişkin hükmün, yasal süresi içinde sanık müdafii ve Askeri Savcı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası, Askeri Yargıtay Başsavcılığının bozma ve düşme istemini içeren 11.11.2008 tarihli ve 2008/10523 sayılı tebliğnamesine bağlı olarak Dairemize gönderilmekle incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince sanık hakkında kurulan 19.12.2001 tarihli, 2001/652-917 Esas ve Karar sayılı ilk mahkumiyet hükmünün, Dairemizin 21.01.2003 tarihli, 2003/87-83 Esas ve Karar sayılı ilamı ile usul ve noksan soruşturma, 10.12.2003 tarihli ve 2003/1333-1166 Esas ve Karar sayılı ikinci mahkumiyet hükmünün, Dairemizin 06.10.2004 tarihli ve 2004/784-873 Esas ve Karar sayılı ilamı ile suç vasfı, 08.06.2005 tarihli, 2005/566-344 Esas ve Karar sayılı üçüncü mahkumiyet hükmünün, Dairemizin 25.04.2006 tarihli ve 2006/647-645 Esas ve Karar sayılı ilamı ile suç vasfı, 20.12.2006 tarihli, 2006/1684-1549 Esas ve Karar sayılı dördüncü mahkumiyet hükmünün Dairemizin 17.12.2007 tarihli, 2007/2720-2716 Esas ve Karar sayılı ilamı ile uygulamada gerekçesizlik nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Askeri Mahkemece, son bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, sanığın 20.10.2000 tarihinde silahlı olarak üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 91/2 (ilk cümlesi-teşdiden), TCK'nın 29/1 ve 62'nci maddeleri gereğince iki yıl bir ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

TCK'nın 53'üncü maddesinin tatbikine, gözaltında, tutuklulukta ve adli gözlem altında geçen sürelerin, TCK'nın 63'üncü maddesi gereğince mahkumiyetinden mahsubuna, 34 ykr. Tutarındaki Hazine zararının 353 sayılı Kanun'un 16'ncı maddesi gereğince, sanıktan tazminen tahsiline karar verilmiştir.

Sanık müdafii ve Askeri Savcı, hükmü takdir ve zamanaşımı yönünden yasal süresi içerisinde temyiz etmişlerdir.

Tebliğnamede, dava zamanaşımının dolmuş olması nedeniyle hükmün bozulmasına ve açılan kamu davasının düşmesine karar verilmesi talep olunmuştur.

Yapılan incelemede;

20.10.2000 tarihinde sanık Ter.Ulş.Er Gökcan SAĞ'ın 900 Ana Depo Komutanlığında 20.30-22.30 saatleri arasında Rampa Devriye nöbetçisi olduğu, aynı davada asta müessir fiil suçundan yargılanıp ceza alan ve önceki ilamlardan biriyle hakkındaki mahkumiyet hükmü onanarak kesinleşen diğer sanık (mağdur-müdahil) Ulş.Tğm. Halil ÇINAR'ın Nöbetçi Subayı olduğu ve hizmet gereği olarak nöbetçi amirliğince kendisine emredilen saatte devriye görevini ifa etmek üzere Rampa Devriye Nöbet yerine geldiği, söz ve davranışları nedeniyle yalan söylediğini kabul ettiği sanık Ord.Er Gökcan SAĞ'ın ayağına tekme ve yüzüne yumruk ile vurduğu, Er'in nöbetçi olduğunu belirterek kendisine vurmamasını istemesine rağmen, Teğmen'in vurmaya devam ettiği, akabinde sanık Er'in nöbet nedeniyle çapraz tutuşta bulundurduğu Kalaşnikof tüfeğinin önce (Tüfeğin özelliği gereği zorunlu olarak) emniyetini açarak, kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle dolduruş yaptığı, kurma kolunun çıkardığı sesi duyan Teğmen'in bir anda sanık Er'e doğru hamle yaparak üzerine atlayıp, sağ eliyle kasaturanın üstünden, sol eliyle de namlunun alev gizleyeninin üstünden tutarak aşağıya bastırdığı, bu arada silahın ateş alması sonucu Tğm. Halil ÇINAR'ın sağ ve sol el başparmakları ile sol ayağından yaralandığı hususunda mevcut deliller itibariyle hiçbir tereddüt bulunmamaktadır.

Olayla ilgili olarak dinlenilen tanıklardan, olay günü Silah Ambar Nöbetçisi olan Ord.Er Mehmet Ali AKGÜL ve Ord.Er Savaş KUBAT ifadelerinde, silah sesini duyunca olay yerine gittiklerini, sanık Gökcan SAĞ ile Ali GÜNEŞ ve araç şoförünün yaralı olan Nöbetçi Subayını taşımakta olduklarını gördüklerini beyan ettikleri, birlikte Rampa Nöbetçisi olan tanık Ord.Er Ali GÜNEŞ'in ve Teğmen'i olay yerine getiren aracın şoförü olan Ord.Er Sinan YACAN'ın hazırlıkta, Askeri Savcı huzurunda ve özellikle Mahkeme huzurunda detaylı olarak alınan yeminli ifadeleri göz önüne alındığında, Tğm.Halil ÇINAR'ın sanık Er'e defaatle vurması üzerine sanık Er'in çapraz tutuşta ve askı kayışı sol omuzunda asılı olan tüfeğini doldurduğu, namlunun Teğmen'i göstermediği, Teğmen'in kurma kolu sesini duyar duymaz silahın üzerine atladığı ve silahın ateş aldığı, bunun üzerine Teğmen'in dizlerinin üzerine çöktüğü ve silahı almaya çalıştığı, o esnada silahın namlusunun yere doğru olduğu, namlunun hiç yerden kalkmadığı ve hiç teğmeni göstermediği, bu şekilde aralarında bir dakika kadar süren mücadele olduğu, Teğmen'in silahın alınmasını söylemesi üzerine Er Sinan YACAN'ın tüfeğin emniyetini kapattığı ve her ikisinin de tüfeği bırakması üzerine tüfeğin sanık Er'in elinden alındığı, her iki sanığın da olayın bu aşamaya varmasına ilişkin pişmanlık ifade eden sözler söyledikleri, sanık Er'in yaralı Teğmen'in taşınmasında yardımcı olduğu, özellikle olay sırasında tüfeği Teğmen'e doğrultmaya yönelik bir hareketinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Mevcut deliller itibariyle, olay sırasında sanık Er Gökcan SAĞ'ın maruz kaldığı müessir fiilin devam etmesi üzerine silahının emniyetini açıp, kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle silahına dolduruş yaptığı, bu sırada silahının çapraz tutuşta ve namlusunun sanığın sol omuz yukarısını gösterir durumda olduğu, Teğmen Halil ÇINAR'a yöneltilmediği hususlarında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Sanık Er'in, yumruk ve tekme ile kendisine yapılan müessir fiilin devam etmesini önlemek amacıyla tüfeğine dolduruş yapmış olabileceği, bu fiilin amir veya üstünü silahlı iken tehdit etmek suçunu oluşturabileceği düşünülebilir ise de, olayın devamında Tğm. Halil ÇINAR'ın bir anda sanık Er'in üzerine atlayıp, tüfeğin namlusundan iki eliyle tutarak aşağıya bastırması sırasında, tüfeğin bir şekilde ateş almasıyla Tğm. Halil ÇINAR'ın her iki el başparmaklarının kopması ve sol ayağından yaralanması sonucunun doğduğu, Teğmen'in ani hareketi olmasa, sanığın silahı ona yöneltme veya tetiği çekme konusundaki bir iradesinin bu aşamada mevcut olmadığı, ancak Teğmen'in silahın üzerine bastırdığı sırada silahın bir el ateşlenmesi sonucu yaralanmasına rağmen, sanık Er'in kendisine tüfekle taarruzda bulunabileceği düşüncesiyle tüfeğin namlusunu bir müddet bırakmadığı, sanık Er'in de aynı şekilde tüfeği bırakmayıp, bir süre mücadele ettikleri, böylece sanık Er'in eyleminin ASCK’nın 91/2'nci maddesinde yer alan, silahlı olarak üste fiilen taarruz suçu niteliğinde olduğu, tüfeğin her ikisi tarafından karşılıklı olarak çekiştirilmesi sırasında sanık Er'in istem ve iradesi dışında ateş almasının kuvvetle muhtemel olduğu, bunun aksini ortaya koyan bir delil bulunmadığı gibi, sağ eliyle tüfeğin kabzesinden tutmakta olan sanık er'in istemesi halinde tetiği birden çok çekebilecek durumda olmasına rağmen, tüfeğin, tüm mücadele sırasında yalnızca bir el ateş almasının, atışın sanığın istem ve iradesi dışında gerçekleştiğine karine teşkil ettiğinden; Tğm. Halil ÇINAR'ın her iki el başparmağından uzuv zaafiyeti meydana gelecek derecede yaralanmasında sanık er'in kastının bulunmadığı, taksirden doğan sorumluluğunun söz konusu olduğu, ancak eyleminin bir bütün halinde silahlı olarak üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunun kabulü ile, tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçundan değil, silahlı olarak üste fiilen taarruz suçundan sorumlu tutulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

ASCK'nın 91/2'nci maddesinde Taarruz veya taarruza teşebbüs silahlı olarak veya bir hizmet esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile yapılmış ise beş seneden, az vahim hallerde bir seneden aşağı olmamak üzere suçluya hapis cezası verilir hükmü yer almaktadır.

Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 15'inci maddesinde Hapis cezası yedi günden yirmi seneye kadardır. Kanunda açıklanmayan yerlerde yukarı haddi beş senedir şeklinde belirlenmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın Süreli hapis cezası başlığını taşıyan 49/1'inci maddesine Süreli hapis cezası, kanunda aksi belirtilmeyen hallerde bir aydan az yirmi yıldan fazla olamaz hükmünü amirdir.

ASCK'nın 91/2'nci maddesinde belirtilen az vahim halin kanunda herhangi bir tanımı bulunmamaktadır. Bunun takdiri mahkemeye ait olup, zamana, mekana, fiilin işleniş şekline, failin amacına, kastın yoğunluğuna yahut neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre az vahim halin uygulanıp uygulanmayacağı takdir edilecektir. Bu takdir hakkının objektif ölçülere, haklı ve makul gerekçeye dayanacağı muhakkak olup, temyiz denetimine açık ve net bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

Bundan önceki hükümle ilgili olarak, bozma ilamında, sanık hakkında ceza tayin edilirken az vahim hal üzerinden mi, yoksa az vahim hal dışında kabul edilip, suç tarihinde yürürlükte olan, ya da daha sonra yürürlüğe giren TCK'da belirtilen hapis cezasına ilişkin kıstaslardan hangisi üzerinden ceza tayin edildiğinin açıklıkla ortaya konulmamış olması uygulamada gerekçesizlik olarak görüldüğünden hükmün bahse konu hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verildiği görülmektedir.

Bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucu kurulan en son mahkumiyet hükmünde usul, sübut, vasıf ve uygulama maddesi yönlerinden herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı ancak, eylemin ASCK'nın 91/2'nci maddesinin birinci cümlesi kapsamında kabul edilmesine ilişkin takdirin hatalı olduğu, Askeri Mahkemenin sabit bulduğunu kabul ettiği maddi olayın gelişimi ile eylemin az vahim hal kapsamında olmadığına yönelik gösterilen nedenlerin birbiriyle uyuşmadığı sonucuna ulaşılmakta olup, suçun vasfı ve buna bağlı olarak suçun az vahim hali ya da az vahim olmayan halinin değerlendirilmesinde mahkemenin gösterdiği gerekçelerde hata ya da zaafa düşülmesi zamanaşımının süresinin belirlenmesi açısından önem arzettiğinden, bu husus Askeri Yargıtayın inceleme ve değerlendirmesiyle ortaya konulabilecektir.

Sanığın olay sırasında, mağdur Teğmen tarafından sorulan sorulara cevap verirken yalan söylemiş olsa dahi, mağdurun rütbeli bir şahıs olarak yasal yetkileri kullanabileceği halde tekme ve birkaç kez yumrukla vurmayı tercih etmesindeki temel nedenin ve sorumluluğun sanığa yüklenemeyeceği, keza tekme ve yumrukların ağır zarar doğurmayacağı değerlendirmesi ile ast olan şahsın (sanığın) bu davranışlara muhakkak katlanmasının mağdurun kendisine doğrultulmayan sılanın üzerine atlayıp, bastırma ve çekiştirmesi ile olayın gerçekleştiği, mağdurun ani hareketi olmasa sanığın silahı ona yöneltme ve tetiği çekme iradesinin bu aşamada bulunmadığı, silahı karşılıklı olarak bırakmamanın ateş etme imkanı varken ateş edilmediği de dikkate alındığında, olayın sıcak gelişimi içinde gösterilebilecek bir tepki olduğu gibi belirgin özellikler karşısında, eylemin gerçekleşme şeklinin vehamet arz etmediği, olayın meydana geldiği saatin özellikle seçilen ve tasarlanan bir zaman olarak değerlendirilmeyeceği, dolayısıyla taktir hakkının objektif ölçütlere, haklı ve makul gerekçelere dayandırılmadığı gibi, maddi olayın gerçekleşme şekli, sanığın karşılaştığı davranış biçimine rağmen sakinliğini koruyup, kendisine vurulmamasını söylemesi, başlangıçta ateş etme iradesinin bulunmaması, üstü tehdit aşamasında kalabilecek olan eylemin mağdurun fevri davranışı ile başka bir boyuta kaymış olduğu, olayın sonucunun sanığın kastı ürünü olmayıp, kastının yoğunluğundan bahsedilemeyeceği, tüm bu hususlar dikkate alındığında, az vahim hal uygulamasının olayla örtüşen, haklı ve yerinde bir uygulama olacağı, bu açıklamalar dikkate alındığında, bir dava şartı niteliğinde olan zamanaşımı hükümlerinin öncelikle gözetilmesinin gerekeceği, ASCK'nın 91/2'nci maddesinin az vahim hal cümlesinde hapis cezasının alt sınırının bir yıl olarak belirtildiği, dolayısıyla 765 sayılı TCK'nın 15'inci maddesi gereğince üst sınırının beş yıl olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

765 sayılı TCK'nın 102/4'üncü maddesi gereğince, 5 yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren suçlarda suçun işlendiği tarihten itibaren 5 yıl geçmesiyle kamu davası ortadan kalkmaktadır. Yine 765 sayılı TCK'nın 104/2'nci maddesinde sayılan zamanaşımını kesen sebepler nedeniyle zamanaşımının yarısı oranında artacağı ve yedi yıl altı ay olarak belirlenmesi gerektiği, bu durumda zamanaşımının 20.04.2008 tarihinde en son hüküm verilmeden önce dolduğu sonucuna ulaşıldığından, mahkumiyet hükmünün bozulmasına ve kamu davasının düşmesine karar verilmiştir.

Üye Hak. Alb. Bilgin AK, sanığın eyleminin ASCK'nın 82/2'nci maddesinde yer alan tehdit ve TCK'nın 459'uncu maddesinde yer alan yaralamaya sebebiyet vermek suçlarını oluşturacağını belirterek çoğunluğun görüşüne katılmamıştır.

Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Silahlı olarak üste fiilen taarruz suçuna (Az vahim hal cümlesi) ilişkin dava zamanaşımı süresinin dolmuş bulunması nedeniyle, hukuka aykırı bulunan mahkumiyet hükmünün, 353 sayılı Kanun'un 221/1 'inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

CMK'nın 223/8 ve 353 sayılı Kanun'un 220/2-C maddesi gereğince, atılı suçtan açılan KAMU DAVASININ DÜŞMESİNE,

16.12.2008 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe uygun olarak Üye Hak. Alb. Bilgin AK'ın suç vasfına yönelik karşı oyu ile ve oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Olay tarihi olan 20.10.2000 günü nöbetçileri kontrol görevini yerine getirmekte bulunan mağdur (diğer sanık) Ulş.Tğm.Halil ÇINAR'ın, rampa devriye nöbetçisi olan ve söz ve davranışlarıyla yalan söylediğini kabul ettiği sanık Ord.Er Gökcan SAĞ'ın ayağına ve yüzüne yumrukla vurması üzerine, sanığın nöbetçi olduğunu belirterek kendisine vurmamasını istemesine rağmen, mağdur (diğer sanık) Tğm. Halil'in vurmaya devam etmesi sebebiyle, sanığın nöbet nedeniyle çapraz tutuşta bulundurduğu kaleşnikof tüfeğinin emniyetini açarak kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle dolduruş yapması ve kurma kolunun çıkardığı sesi duyan mağdur (diğer sanık) Tğm. Halil'in sanığa doğru hamle yaparak üzerine atlayıp, sağ eliyle kasaturasının üstünden, sol eliyle de namlunun alev gizleyenin üstünden tutarak aşağıya doğru bastırdığı sırada, silahın ateş alması sonucu mağdur (diğer sanık) Ulş.Tğm. Halil ÇINAR'ın sağ ve sol el başparmakları ile sol ayağından yaralanması şeklinde meydana geldiğinde dosya kapsamı itibariyle kuşku bulunmayan maddi olayda;

Sanık Ord.Er Gökcan SAĞ'ın maruz kaldığı müessir fiilin, nöbetçi olduğunu söylemesine rağmen devam etmesi üzerine, silahının emniyetini açıp kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle dolduruş yapmasından sonra, silahının namlusunu mağdura (diğer sanık Tğm.Halil'e) yöneltmemiş olması, silahın ateş almasının mağdurun (diğer sanığın) sanığın üzerine atlayıp iki eliyle silahın namlusunu aşağıya doğru bastırması sırasında meydana gelmesi, sanığın aşamalardaki savunmalarının aksinin ortaya konulamaması ve olayın hemen sonrasında sanığın mağdura (diğer sanığa) hitaben söylediği komutanım böyle yaptınız iyi mi oldu, böyle olmasaydı daha iyi olmaz mıydı şeklindeki sözlerine karşılık, mağdurun (diğer sanığın Tamam oğlum, benim sorunlarım vardı, bu yüzden oldu, ben de istemezdim şeklinde cevap vermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın, mağdur (diğer sanık) tarafından tekme ve yumrukla yapılan müessir fiilin daha fazla devam etmesini önlemek ve mağduru korkutmak amacıyla silahına dolduruş yaptığı, bunun ise haksız tahrik altında üstünü silahlı tehdit suçunu oluşturacağı; mağdurun (diğer sanığın) müdahalesi esnasında meydana gelen boğuşma sırasında silahın ateş alarak mağdurun yaralanmasının da, sanık bakımından dikkatsizlik ve tedbirsizlikle yaralanmaya sebebiyet vermek suçunu oluşturacağı düşüncesinde olduğundan, çoğunluğun sanık eyleminin bir bütün halinde silahlı olarak üste fiilen taarruz suçuna vücut vereceği şeklindeki kararına muhalif kaldım. 16.12.2008 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy