AskeriYargıtay
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2007/ 607
Karar No: 2007 / 601
Karar Tarihi: 13.03.2007

(5237 S. K. m. 7, 257) (353 S. K. m. 163, 227) (765 S. K. m. 230) (1632 S. K. m. 144) (5252 S. K. m. 9)

Sanık hakkındaki 17.6.2003 tarihli, 2003/174-240 esas ve karar sayılı mahkumiyet hükmü, Dairemizin 30.12.2003 tarihli, 2003/1416-1415 esas ve karar sayılı ilamıyla, noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı bulunarak bozulmuştur.

Bozma kararına uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda kurulan 13.4.2004 tarihli, 2004/286-135 esas ve karar sayılı ikinci mahkumiyet hükmü de, Dairemizin 26.10.2004 tarihli, 2004/984-976 esas ve karar sayılı ilamıyla yine noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı bulunarak bozulmuştur.

Bozma kararına uyularak ve bozma gereği yerine getirilerek yeniden yapılan yargılama sonunda, askeri mahkemenin 27.6.2006 tarihli, 2006/39-328 esas ve karar sayılı hükmüyle; sanığın, 21.10.2002 tarihinde işlediği iddia olunan görevi ihmal suçunun unsurları bakımından oluşmadığı kanaatine varılarak, beraatına karar verilmiştir.

Hüküm;

Askeri savcı tarafından Olayda sanığın görevini yapmakta ihmal gösterdiği hatta görevini kötüye kullandığı hususu ihtilafsızdır. Ancak, bu ihmali sonucunda yasanın aradığı anlamda bir kamu zararının veya şahsa haksız kazanç sağlanması hususunun bulunmadığı yönündeki değerlendirme yasaya aykırıdır. Yasa maddesinin gerekçesinde de, kişiye haksız kazanç sağlanması kavramından sübjektif sınırlama ölçütünün kaldırıldığı, kişinin yasal hakkı olmayan bir işlemden veya kolaylıktan istifade etmesiyle bu şartın gerçekleşeceği hususu örneklerle izah olunmuştur. Sanığın ihmali hareketi nedeniyle Devletin yaptığı harcama boşa gittiğinden, kamunun zarara uğramadığını iddia etmenin de isabetli olmadığını ve bu nedenlerle kararın bozulması gerektiğini düşünmekteyiz diye beyanda bulunularak,

Adli müşavir tarafından da Bir yönden Hazine zararı bulunmadığı gerekçesiyle beraat kararı verilmiştir. Diğer yandan Hazine zararının tahsili hakkı saklı tutulmuştur. Karar kendi içinde çelişkilidir. Mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken beraat kararı verilmesi yasaya aykırıdır. diye beyanda bulunularak,

Sanık aleyhine ve süresinde olmak üzere ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

Askeri savcının ve adli müşavirin temyiz dilekçelerine karşı, müdafii tarafından düzenlenip gönderilen cevap yazısında Beraat kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan onanmasını talep ediyoruz. diye beyanda bulunulmuştur.

Tebliğnamede, Sanık, firariyi teslim etmekle görevlendirilmiştir. Er O.K.'nın firarı, tamamen sanığın güven duyarak izin vermesi sonucu gerçekleşmiştir. Eylemi, ihmali davranışı aşmıştır. İzin vermekle, görevini kötüye kullanmıştır. Lehe kanun değerlendirmesi de yapılarak sanığın memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan cezalandırılması gerekmektedir. denilerek, bozma kararı verilmesi istenilmiştir.

Bozmadan sonra yapılan kovuşturma sonuçlarına ve dosya kapsamına göre; olay tarihlerinde Marmaris TCG Naşit Öngören Komutanlığında görev yapmakta olan sanık Dz.Mot.Uzm.Çvş. A.C.'nin, Adam öldürme ve hırsızlık suçlarından hükümlü olup, Çanakkale E Tipi Ceza Evinden 4616 sayılı Kanun gereğince 16.10.2002 günü şartla salıverildikten sonra, asker firarisi olması nedeniyle serbest bırakılmayarak jandarma gözetiminde getirilerek 19.10.2002 günü TCG Naşit Öngören Komutanlığına teslim edilmiş olan Dz. Er O.K.'yi, Donanma Komutanlığı Adli Müşavirliğine götürmekle görevlendirildiği,

20.10.2002 günü akşamı, sanık uzman çavuşun, firari Er ile birlikte Gölcük'e gitmek üzere Marmaris'ten otobüsle yola çıktıkları, Gölcük'e geldikten sonra yemek yemek için çarşı içindeki bir lokantaya girdikleri, yemek sırasında firari Er'in, sanık uzman çavuştan, sonunda mutlaka döneceğini ve beraberce askeri mahkemeye gideceğini beyan ederek yarım saatliğine izin istediği, sanık uzman çavuşun da bu isteği kabul ederek izin vermesi üzerine lokantadan ayrılan firari erin, bir daha sanığın yanına dönmeyerek kaçtığı,

Maddi bir olay olarak sabit görülmüştür.

Sanık uzman çavuşun, başlangıçta; Gölcük Otogarına geldiklerinde, firari Er'e tuvalete gitmesi için izin verdiğini, ancak, kendisi tuvalete girmeyip dışarıda beklerken firari Er'in, tuvaletin arka tarafındaki bir pencereden çıkarak kaçmış olduğunu beyan etmesi üzerine, Donanma Komutanlığı Askeri Savcılığının 4.11.2002 tarihli iddianamesiyle memuriyet görevini ihmal etmek suçunu işlediği iddia olunarak, ASCK'nın 144 ve 765 sayılı TCK'nın 230/2'nci maddeleri uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılmış ve askeri mahkemece sanığın görevi ihmal suçunu işlediği kabul edilerek verilen mahkumiyet hükmü, Dairemizin 30.12.12003 tarihli ilamıyla; firari Dz. Er O.K.'nın tanık olarak dinlenmesinden sonra hüküm kurulması ve ayrıca; sanık uzman çavuş ile firari Er'e yol ve iaşe bedeli tahakkuk edilerek ödeme yapılmış ise, firar nedeniyle boşa gitmiş olan bu harcamadan dolayı meydana gelen Hazine zararının da tespit edilmesi ve askeri savcı tarafından duruşmada talepte bulunulması halinde, 353 sayılı Kanunun 16'ncı maddesi uyarınca Hazine zararının tazmini konusunda bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek, noksan soruşturmadan bozulmuştur.

Bozma kararına uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda, askeri mahkemece, sanığa ve firari Er'e, yol ve iaşe bedeli olarak 67.490.000 TL ödenmiş olduğunun tespit edilmesinden sonra, sanığın eyleminin 765 sayılı TCK'nın 230/2'nci maddesi kapsamına giren görevi ihmal suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkumiyetine, 353 sayılı Kanunun 16'ncı maddesi uyarınca Hazine zararının tazminine ve nispi harç alınmasına karar verilmiş ve bu hüküm de Dairemizin 26.10.2004 tarihli, 2004/984-976 esas ve karar sayılı ilamıyla; Firari erin nerede, ne zaman ve nasıl kaçtığının, sanık uzman çavuşun kaçma anında ve öncesinde ne gibi tedbirler aldığının, herhangi bir nedenle firari erin kaçmasına rıza göstermiş olup olmadığının tespit edilmesi ve elde edilecek sonuca göre hukuki durumunun belirlenmesi bakımından, firari Er'in tanık olarak dinlenmesi gerektiği belirtilerek, noksan soruşturmadan bozulmuştur.

Bozma kararına uyularak ve bozma gereği yerine getirilerek yeniden yapılan yargılama sonunda; sanığın da doğruluğunu kabul etmiş olduğu tanık Dz. Er O.K.'nın beyanından, olay günü Gölcük İlçesine gelmelerinden sonra, firari Er'in Gölcük Otogarındaki tuvaletin arka penceresinden çıkıp uzaklaşarak değil, sanık uzman çavuşun, kendisine yarım saat izin vermesinden yararlanarak kaçtığının anlaşılmasından sonra;

Askeri mahkemece; 765 sayılı TCK'nın 230'uncu maddesinde yazılı görevi ihmal suçunun, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 257'nci maddesinin 2'nci fıkrasında Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. şeklinde yeniden düzenlendiği, bu madde gereğince memurun cezalandırılabilmesi için, görevinin gereklerine aykırı davranmış olmasının yanı sıra, aynı zamanda bu fiili ile kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olmasının ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olmasının gerektiği, bu açıdan olaya bakıldığında, Kişilerin mağduriyeti veya haksız kazancı, ya da kamunun zararı unsurlarının oluşmadığı, bu yüzden sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’ye göre suç teşkil etmediği belirtilerek beraatine karar verilmiş ise de;

Firari Dz. Er O.K.'nın, muhafaza ve nakil görevini ihmal etmesinden değil, görevinin gereklerine aykırı davranarak yarım saat süreyle yanından uzaklaşmasına izin vermesinden (ona bu şekilde menfaat sağlamasından) yararlanarak kaçmasına ve söz konusu sevk görevi için tahakkuk ettirilen iaşe ve yol giderinin boşa giderek Hazinenin zarara uğramasına sebep olan sanık Mot.Uzm.Çvş. A.C.'nin eylemi 765 sayılı TCK'nın 230'uncu maddesinde yazılı görevi ihmal suçunu değil, 240'ıncı maddesinde yazılı görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturmaktadır.

Askeri Ceza Kanunu'nun 144'üncü maddesiyle yapılan gönderme nedeniyle askeri suç niteliğinde bulunan ve 765 sayılı TCK'nın 240'ıncı maddesiyle yaptırıma bağlanan görevi kötüye kullanma suçu, Yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur derecesine göre bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur.

Cezayı hafifletici nedenlerin bulunması halinde altı aydan bir yıla kadar hapis ve her iki halde iki bin liradan on bin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Ayrıca memuriyetten süreli veya temelli olarak yoksun bırakılır. şeklinde düzenlenmiş olup, madde metninde kanuni ve maddi unsurları açıkça gösterilmemiş olmakla beraber; öğretiye ve yerleşik içtihatlara göre, bu suçun oluşabilmesi için; memur olan failin, yasal görev ve yetkisini aşması, yasanın belirlediği şekil, usul ve esaslara uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması ve tüm bu eylemlerini görevi kötüye kullanma kastı altında gerçekleştirmesi (kendisine veya başkasına menfaat sağlamak ya da başkasına zarar vermek özel kastıyla hareket etmesi) gerekmektedir.

1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 257'nci maddesinin 1 'inci fıkrasında görevi kötüye kullanma suçu, Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. şeklinde düzenlenerek, bu suçun evvelce içtihatlarla belirlenen unsurları, kanun metnine alınmış bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, muhafazasına ve nakline görevli olduğu firari Er'e, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle yarım saat süreyle yanından uzaklaşmasına izin vererek (haksız bir kazanç sağlayarak) kaçmasına ve iaşe yol giderlerinin de boşa gitmesiyle Hazine zararına (kamu zararına) sebep olan sanık uzman çavuşun eylemi, 5237 sayılı TCK'nın 257'nci maddesinin 1'inci fıkrasında düzenlenen ve görevi kötüye kullanmak şeklinde tanımlanan suç tipine de uymakla beraber;

5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanunun 9/3'üncü maddeleri uyarınca, suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanunlar ile, daha sonra yürürlüğe giren kanunların ilgili bütün hükümleri olaya ayrı ayrı uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karıştırılması suretiyle belirlenecek, lehe olan kanunun tatbikiyle, sanığın, görevi kötüye kullanmak suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekmesine rağmen; bu suçla ilgili olarak hiçbir tartışma ve değerlendirme yapılmaksızın, sanığın eyleminde görevi ihmal suçunun unsurlarının bulunmadığından bahisle beraatına karar verilmesi hukuka aykırı bulunduğundan, 353 sayılı Kanunun 227/3'üncü maddesi hükmünün de gözetilmesi kaydıyla, bozma kararı verilmesi gerekmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy