AskeriYargıtay
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2006/ 576
Karar No: 2006 / 572
Karar Tarihi: 10.04.2006

(1632 S. K. m. 30, 135, 144) (765 S. K. m. 59, 209, 211, 212, 219, 227, 228) (353 S. K. m. 17) (5237 S. K. m. 257) (Yargıtay 5 CD 30.01.2002 T. 2001/7010 E. 2002/336 K.)

Sanığın, 1.2.2003 tarihinde irtikap suçunu işlediği kabul edilerek, TCK'nın 209/2, 219/3 ve 59'uncu maddeleri uyarınca, sonuç olarak bir yıl sekiz ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nın 219/4'üncü maddesi uyarınca memuriyetten müebbeten mahrumiyetine, ASCK'nın 30/B maddesi uyarınca TSK' dan çıkartılmasına ilişkin askeri mahkeme hükmünün, sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi ve Dairemizin 22.6.2004 gün ve 2004/588-639 Esas ve Karar sayılı ilamıyla, noksan soruşturma nedeniyle bozulmasını takiben, bozma ilamına uyarak, yargılamaya devam eden askeri mahkemece, sanığın eyleminin irtikap olarak değerlendirilmesi gerektiği, ancak yargılama safhasında Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, böylece 353 sayılı Kanunun 17'nci maddesi uyarınca yargılama bağının sona erdiği belirtilerek mahkemenin görevsizliğine, sanığın TCK'nın 209'uncu maddesi uyarınca yargılaması yapılmak üzere, dosyanın yetkili ve görevli Gaziantep Ağır Ceza Mahkemesine tevdiine karar verilmiştir.

Sanık Müdafilerinden Av. M.K. hükmü süresinde temyiz ederek, müvekkilinin eyleminin içtihatlara göre irtikap olmayıp, görevi suiistimal olduğunu, bunun yeni TCK'nın 257/3'üncü maddesine ilişkin olduğunu, bu maddenin ASCK'nın 144'üncü maddesi atfı ile, askerî mahkemenin görevine gireceğini belirterek, görevsizlik kararının bozulmasını talep etmiştir.

Tebliğnamede, görevsizlik kararının suç vasfının yanlış tayini noktasından bozulması talep olunmuştur.

Sanığın Gaziantep-Şehit Kamil Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde ilk ve son yoklama, celp, sevk işlemlerinden sorumlu (2'nci Ks. Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni) sivil memur olarak görev yapmakta olduğu sırada, bu şube yükümlülerinden T.D.'nin askerlik durumunu sormak, mümkün ise, bir an evvel askere şevkinin sağlanmasını temin etmek amacıyla, 27.1.2003 tarihinde askerlik şubesine gelerek, bu işlemleri takip etmekle sorumlu olan sanıkla bir görüşme yaptığı,

Sanığın, T.D.'ye ait dosyayı getirttikten sonra, kendisine erken askere gitmesinin normalde imkansız olduğunu, ancak isterse bunun gerçekleşebileceğini, bu işin kendisinde bittiğini, Cumhurbaşkanının oğlu bile olsa kendisi istemeden askere erken sevk edilemeyeceğini söylediği, yapılan bu görüşmenin öğle tatili nedeniyle yarım kaldığı, sanığın yükümlüye öğleden sonra bir kez daha gelmesini istediği, askerlik şubesinden ayrılan ve sanığın sarf ettiği sözlere oldukça şaşıran T.D.'nin, konuşulanları ağabeyi E.D.'ye aktardığı, anlatılanları dinleyen E.D.'nin, sanığın kendilerinden bir takım maddî menfaat talebinde bulunabileceğini söyleyerek, öğleden sonra kardeşi ile birlikte gidip sanık ile bu defa bizzat görüştüğü,

T.D.'nin şahsi dosyasındaki bilgi ve belgelere göre, 18.9.2002 tarihinde son yoklamasını yaptırmış olmasına rağmen, bilgisayar kayıtlarında hâlen yoklama kaçağı olarak arandığını, mevcut duruma göre erken şevkinin mümkün olmadığını, en erken Kasım 2003 ayında sevk edilebileceğini, bilgisayar ve dosya kayıtlarının birbirini tutmadığını söylemesi üzerine, E.D.'nin tanıdıkları olduğunu, devreye girerlerse erken şevkin mümkün olup olmadığını sorduğu, sanığın "Bu iş burada biter, başkasının devreye girmesine gerek yok, bu işi ancak şubede biz hallederiz" şeklinde cevap verdiği, E.D.'nin "Açık konuşalım, ne yapmamız gerekiyor" diye bir kez daha sorması üzerine, T.D.'nin bir an önce, mümkünse Şubat 2003 celp döneminde askere gitmek istediğini öğrenen sanığın, "Bu iş 200-300 Euro'ya mal olur" dediği, E.D. ve yükümlü T.D.'nin "Ne gerekiyorsa yapalım" diyerek, istenen parayı vermeyi kabul ettikleri, erken şevkinin sağlanabilmesi için T.D.'ye ait olan ve 18.9.2002 tarihinde yaptırdığı yoklamayı gösteren, son yoklama belgesini dosyasından çıkarttığı ve buruşturarak çöpe attığı, artık bilgisayar ile, dosyadaki bilgilerin birbirine uygunluk arz ettiğini, Şubat 2003 döneminde sevk edileceğini söylediği, E.D.'nin parayı tedarik etmek maksadıyla süre istemesi üzerine, sanığın, en geç bir gün içinde kendisine bilgi vermeleri gerektiğini belirttiği, bu uyarıdan sonra yükümlü ve ağabeyinin askerlik şubesinden ayrılarak, askeri savcılığa giderek şikayet dilekçesi verdikleri, bunun üzerine sanık sivil memur R.T.'ye suçüstü yapılmasına karar verilerek, 5’inci Zırhlı Tugay Komutanlığından temin edilen ve seri numaraları tespit edilmiş paralar yükümlü T.D.'ye verildikten sonra, ağabeyi ile birlikte 30.1.2003 tarihinde sanığın görevli olduğu askerlik şubesine gönderildiği,

Sanığın, aynı gün yükümlü T.D.'yi bir kez daha yoklama işlemini yaptırması için revire ve verem savaş dispanserine sevk ettiği, ev telefonunu alarak bir kağıda yazdıktan sonra, akşam kendisini telefonla arayacağını söylediği, para konusunu sonra hâlledeceklerini belirterek, T.D.'den para almadığı, aynı gün akşam saat 22.00-22.30 sıralarında T.D.'yi ev telefonundan aradığı, son olarak niyetlerinin ne olduğunu öğrenmek istemesi üzerine, yükümlü T.D.'nin bir an önce askere gitmek istediğini yinelediği ve tam olarak kaç para istediğini sorduğu, sanığın bu görüşme esnasında bu işi sanki bir başkasına yaptıracağı süsü vererek, askerlik şubesinde yapılan görüşmede istediği miktara ek olarak, yapacağı yardıma karşılık bir karton (10 paket) Marlboro sigarasını da, hediye olarak istediğini beyan ettiği, erken sevk işlemi için isteyeceği para miktarını ertesi gün saat 18.00-18.30 sıralarında telefonla bildireceğini söylediği ve görüşmenin sona erdiği,

31.1.2003 tarihinde belirtilen saatte yükümlü T.D.'yi bir kez daha arayan sanığın, erken sevk işlemlerini yapacak olan memurun bu iş için tam olarak 200 Euro istediğini, bu parayı en geç ertesi güne kadar kendisine vermesini, ayrıca istemiş olduğu bir karton Marlboro sigarasını da unutmamasını belirttikten sonra, ertesi gün Migros Bedesten Alışveriş Merkezine gideceğini, orada buluşabileceklerini söylediği, yükümlü T.D.'ye ait olan cep telefonu numarasını öğrendikten sonra, bu görüşmenin sona erdiği,

1.2.2003 günü saat 15.00 sıralarında sanığın, T.D.'yi cep telefonundan arayıp, Migros Bedesten Alışveriş Merkezinde olduğunu ve gelmesini istediği, söz konusu buluşma esnasında yapılacak suçüstü işlemi için, seri numaralan belirlenen 18 adet 20 Milyon TL'lik banknotun (toplam 360.000.000 TL) ve üzeri işaretlenen bir karton sigaranın T.D.'ye teslim edildikten sonra, Gaziantep Merkez Komutanlığından temin edilen bir ekip ile askeri savcının takibi altında, bahse konu alışveriş merkezine gidildiği, sanığın orada yükümlü T.D. ile bir süre sohbet ettikten sonra, bir oyuncak mağazasına girdiklerinde 360.000.000 TL parayı ve bir karton sigarayı yükümlüden aldığı, kısa bir süre sonra da orada bulunan ekip tarafından yakalandığı, olay yerine gelen askerî savcı tarafından durumun tespit edildiği, paralar ve bir karton sigaranın sanık üzerinde ele geçirildiği, maddî vakıa olarak sübuta ermektedir.

Askeri mahkeme önceki hükmünde, sanığın eyleminin irtikap suçunu oluşturduğunu kabul ederek cezalandırılması yönüne gitmiş, ancak sanık müdafilerinin temyizleri üzerine, Dairemizin 22.6.2004 gün ve 2004/588-639 sayılı kararıyla; Türk Ceza Kanununun Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümler başlığı altındaki üçüncü babının ikinci faslında irtikap suçu (Mad. 209), üçüncü faslında rüşvet suçu (Mad. 211 ve devamı), dördüncü faslında ise memuriyet ve mevkii nüfuzunu suiistimal eden ve memuriyet vazifelerini yapmayanlara ait cezalar başlığı altındaki (Mad. 228 ve devamı) suçlar ve müeyyidelerinin gösterildiği ve bu suçların unsurlarının neler olduğunun doktrin ve yerleşik içtihatlar esas alınarak ortaya konulduğu, bir memurun, özel bir kasıtla, yasa ve nizamlara aykırı bir şekilde görev yapmasının ya da yasa ve nizamlara uygun şekilde yaptığı işten menfaat sağlamaya çalışmasının, unsurları yasada belirtilen cebri ya da ikna suretiyle irtikâp ya da rüşvet almak suçlarını oluşturmadığı takdirde, genel nitelikte olan memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturacağı, doktrindeki görüşler ile, Yargıtay ve Askeri Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarının da bu yönde olduğu bilinmekte ise de; son yıllarda Yargıtay 5'inci Ceza Dairesinin bir çok kararında, memurun rüşvet teklifinin mağdur tarafından kabul edilmeyip, sanığı yakalatabilme amacıyla para verilmesi halinde, eylemin rüşvet almaya eksik kalkışma suçunu oluşturacağının kabul edildiği görülmektedir. Ancak, yükümlü T.D. ile ilgili Şehitkamil Askerlik Şubesi Başkanlığındaki ait askerlik kütüğünün 1937'nci sayfasına ait fotokopi incelendiğinde, sanığın rumuz ve imzası bulunan son yoklama kayıt ve tarihlerinin mevcut olduğu, yükümlünün askerlik durumu ile ilgili olarak, aynı şubede görevli tanık Svl.Me. H.D.'den bilgi aldığının bu tanık beyanından anlaşıldığı, sanığın bir an önce askere gitmek isteyen yükümlü T.D.'nin şahsî dosyasını inceleyip, bilgisayar kaydında gözükmeyen son yoklama belgesini buruşturup atarak, bu durumda bilgisayar kaydı ile şahsi dosyasının uyumlu olacağını ve hemen askere şevkini sağlayacağını söylemiş olması karşısında, yükümlünün statüsünün, son yoklamasını yaptırdığı tarihlere göre, hangi işlemlerden sonra, hangi emre göre ve en erken hangi tarihte sevk edilebileceğinin, bu sevk işleminde sanığın hangi işlemleri yapmakla görevli olduğunun, MSB-Asal Daire Başkanlığının 2003 yılı celp ve sevk emrine göre yoklama kaçağı olup da, kendiliğinden gelenlerin sevk işlemlerinin nasıl (derhal mı, yoksa takip eden ilk sevk döneminde mi?) yapıldığının ilgili mercilerden araştırılıp, bunlara ait belge ve bilgilerin temin edilerek, bu konuda bilirkişi raporu aldırıldıktan sonra, sanığın eyleminin bozma ilâmının üçüncü ve dördüncü sayfalarında irdelenen suçlardan, hangisini oluşturacağının tayin edilmesi gerektiği hususu noksan soruşturma olarak kabul edilmiştir.

Askeri mahkemece, bozma ilamı uyarınca yapılan araştırmaya ilişkin olarak, Şehitkamil Askerlik Şubesi Başkanlığının cevabı yazısında; yükümlü T.D.'nin 10.7.1998 tarihinde yoklamasını yaptırarak, şevkini önce 31.12.2001 tarihine kadar, daha sonra Gaziantep Üniversitesi Meslek Yüksek Okuluna kayıt yaptırdığı için 31.10.2002 tarihine kadar ertelettiği, 31.10.2002 tarihine kadar askerliğine karar aldırması halinde, şube genel şevki olan 21-27 Mayıs 2003 tarihinde sevk edilmesinin mümkün olduğu, ancak yükümlü 30.1.2003 tarihinde askerlik kararı aldırdığından, normal şartlarda Kasım 2003 celbinde askere sevk edilmesi gerektiği, Asal Daire Başkanlığına erken sevk için müracaat etmesi halinde de, yine Mayıs 2003 er celbinde askere gitmesinin mümkün olduğu, 27.5.2003 tarihinden itibaren derhâl şevkinin mümkün olduğu belirtilmiş, bu hususlar bilirkişi Per. Bnb. H.C.A.'nın mütalaası ile de teyit olunmuştur, keza sanığın yükümlüyü erken silah altına alma yetkisi bulunmadığı, ancak dosya veri hazırlama memuru olduğu için belgeleri inceleme ve denetleme yetkisi olduğu belirlenmiştir.

Bu arada, sanığın 29.3.2004 tarihinde MSB Yüksek Disiplin Kurulu Kararı ile Devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verildiği, bu karardan bir suretin dava dosyasına dâhil edildiği anlaşılmaktadır.

Askeri mahkeme; sanığın sübut bulan eyleminin ikna suretiyle irtikap suçunu oluşturduğunu kabul ederek, sanığın Devlet memurluğundan çıkarılması nedeniyle, askerî yargıda yargılanmasını gerektiren ilginin kesildiğini kabul ederek görevsizlik karan vermiştir.

Türk Ceza Kanununun Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler başlığı altındaki üçüncü babının ikinci faslında İrtikap suçu (Mad. 209), üçüncü faslında Rüşvet suçu (Mad. 211 ve devamı), Dördüncü faslında ise, Memuriyet ve mevki nüfuzunu suiistimal eden ve memuriyet vazifelerini yapmayanlara ait cezalar başlığı altındaki (Mad. 228 ve devamı) suçlar ve müeyyideleri gösterilmiştir.

Kanunumuzdaki düzenlemeye göre irtikâp suçu, icbar (cebri irtikap) ya da ikna suretiyle işlenmektedir.

Cebri irtikap suçu, memurun, memuriyet sıfatını veya memuriyetine ait görevini kötüye kullanarak ferdi tazyik etmesi ile başlayıp, bu tazyik karşısında ferdin, memurun kendisine yönelik haksız işlemlerini önlemek zorunluluğunu duyarak, ona menfaat temin veya vaat temin etmesi ile oluşur, Diğer bir anlatımla, söz konusu suç, memuriyet görevini kötüye kullanmanın özel bir hali olup, bu suçun oluşabilmesi için, failin memur olması, memuriyet sıfat ve görevini kötüye kullanması, mağdurdan çıkar sağlaması veya çıkar vaadine icbar etmesi, ayrıca sağlanan çıkarın haksız olmasını, yani mağdurun yasal ve haklı konumda bulunmasını gerektirmektedir. (Askeri Yargıtay Drl.Krl.'nun 3.7.1997/103-96 Esas ve Karar sayılı, 4'üncü Dairenin 1.12.1998/664-795 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir.)

İkna suretiyle irtikapta ise, mağdur istenen para ya da menfaatin haksız olarak istendiğini bilmemekte, memur yalan beyanlarıyla mağduru kandırmakta, mağdur yaptığı ödemenin yasa ve yönetmelikler gereğince yapılması gerektiğini zannetmekte, failin iknası ile bireyin rızası fesada uğramaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.1.1997 gün ve 1997/12-10 Esas ve Karar sayılı, 3'üncü Dairesinin 26.3.1996 gün ve 1996/188-187 Esas ve Karar sayılı kararlan da bu doğrultudadır.

TCK'nın 212'nci maddesinde düzenlenen, faillerin arasında ortaklık niteliği taşımayan, birbirinden bağımsız toplu suçlardan olan rüşvet suçu ise; memurun yetkili olduğu bir konuda, yapmaya veya yapmamaya mecbur olduğu şeyi yapmak veya yapmamak için, tarafların hür iradeleri ile anlaşmaları ve menfaat elde edilmesidir. Diğer bir anlatımla, sağlanan menfaat taraflar arasında önceden serbest iradeleri üzerine oluşan sözleşme ile temin edilmişse rüşvet, şayet belli bir şiddete ulaşmış manevî tazyikle elde edilmişse irtikap suçunu oluşturacaktır.

Yargıtay 5'inci Ceza Dairesinin son yıllarda verdiği birçok kararında, memurun rüşvet teklifinin mağdur tarafından kabul edilmeyip, sanığı yakalatabilme amacıyla para verilmesi hâlinde, eylemin rüşvet almaya eksik kalkışma suçunu oluşturacağı belirlenmiştir. (Yargıtay 5'inci Dairesinin 22.11.2000/5664-6385, 30.1.2002/7010-336 Esas ve Karar sayılı kararı Açıklamalı, İçtihatlı Memur Suçlan, Erol ÇETİN, Açıklamalı, İçtihatlı Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Suçlar, Erdal BAYTEMİR)

Dava konusu olayda, askerlik şubesinde ilk ve son yoklama, celp-sevk işlemlerinden sorumlu veri hazırlama memuru olarak görev yapan sanığın, mağdur yükümlünün işlemlerini yapmakla görevli olduğu, kendisine müracaat eden yükümlüye ilk celp döneminde askere gitmesinin hukuken mümkün olmadığı yönünde sözler sarf ederek, böyle bir kanaat uyandırdığı, ancak menfaat karşılığında bunu halledebileceğini söylediği ve haksız çıkar sağlamak yönünde eylemde bulunduğu mahkemece kabul edilmiştir.

Yerleşik içtihatlar ve uygulama dikkate alındığında, sanığın eyleminin irtikap (cebri ya da ikna yoluyla) suçunu oluşturmayacağı, fakat rüşvet suçunu oluşturacağı (rüşvet almaya eksik kalkışma), rüşvet suçunun ise Türk Ceza Kanununun 3'üncü babının 3'üncü faslında (Mad. 211-227) yer aldığı, bu fasılda yazılı suçlan işleyen askerî şahısların, ASCK'nın 135'inci maddesindeki atıf gereğince yargılanıp, ceza alacağının belirlenmiş olduğu, TCK'nın 209'uncu maddesinde yer alan irtikâp suçunun ise, atıf maddesinde yer almadığı için askeri suç niteliğini taşımayacağı, dolayısıyla, rüşvet suçu olarak adlandırılan sanığın eylemi ile ilgili olarak, sanığın TSK' dan ayrılmış olmasının yargılamayı gerektiren ilgiyi kesmeyeceği, dolayısıyla mahkemenin görevsizliğinden bahsedilemeyeceği, kaldı ki, tebliğnamede belirtildiği şekilde, eylemin memuriyet görevini kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde dahi, ASCK'nın 144'üncü maddesindeki atıf nedeniyle, askeri mahkemenin davaya bakma görevinin değişmeyeceği sonucuna ulaşılmakla, askeri mahkemece verilen suç vasfına bağlı görevsizlik kararı, yasaya aykırı bulunarak bozulması yönüne gidilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy