AskeriYargıtay
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2016/ 237
Karar No: 2016 / 273
Karar Tarihi: 20.04.2016

(2709 S. K. m. 141) (5237 S. K. m. 21, 22, 61, 62, 85) (353 S. K. m. 196, 207, 217, 218) (5271 S. K. m. 34, 230, 277, 297)

Müdafiin temyiz isteminin katılanlara ve katılanlar vekiline tebliğinin gerekip gerekmediği konusunda yapılan incelemede:

353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesinde, kanun yollarının askeri savcı, sanık, katılan, suçtan zarar gören ve teşkilatında askeri mahkeme kurulu kıta komutanı veya askeri kurum amirine açık olduğu belirtildikten sonra, aynı kanunun 212/2’nci maddesinde, sadece teşkilatında askeri mahkeme kurulu kıta komutanı veya askeri kurum amiri ile askeri savcının temyiz layihasının ilgililere tebliğ edileceği hüküm altına alınarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ndan ayrık bir düzenlemeye yer verilmiş olduğundan, müdafiin temyiz isteminin katılanlara ve katılanlar vekiline tebliğine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Üyeler … ve …; süre ve istek koşuluna bağlı olarak açılan temyiz davasında, “Silahların eşitliği” ilkesi kapsamında, tarafların haberdar olmalarını sağlamak amacıyla, 1412 sayılı CMUK’nın 316’ncı, 5271 sayılı CMK’nın 277 ve 297’nci maddeleri de nazara alınarak, tarafların temyiz isteminin birbirlerine tebliğ edilmesi gerektiği düşüncesiyle, çoğunluğun görüşüne katılmamışlardır.

Müdafiin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması talebi konusunda yapılan incelemede:

353 sayılı Kanun’un 218’inci maddesi; “On yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde Askeri Yargıtay incelemesini, sanığın veya katılanın temyiz başvurusundaki istemi üzerine veya re'sen duruşmalı olarak yapar. İncelemenin duruşmalı yapılması, bir yıldan fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde Askeri Yargıtay'ın lüzum görmesine bağlıdır. Duruşma gününden sanığa, katılana, müdafi ve vekile haber verilir. Sanık duruşmada hazır bulunabileceği gibi vekâletnameye sahip bir veya birkaç müdafi ile kendisini temsil ettirebilir. Şu kadar ki; 85’inci madde hükmü saklıdır. Sanık tutuklu ise duruşmada bulunmasını isteyemez.” hükmünü içermektedir.

Askeri Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre sanık ve müdafiin yüzlerine karşı verilen hükümden ya da gıyapta verilen hükmün bu kişilere tebliğinden sonra bir haftalık temyiz süresi içinde duruşmalı temyiz incelemesi talebinde bulunulmadığı takdirde duruşmalı temyiz incelemesi isteminin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Somut olayda, müdafiin yüzüne karşı 23.9.2014 tarihinde tesis edilen mahkûmiyet hükmünü temyiz ettiğine ilişkin, 23.9.2014 tarihinde Askeri Mahkemenin kaydına giren dilekçesinde duruşmalı temyiz incelemesi talebinde bulunmadığı, daha sonra 17.11.2014 tarihinde Askeri Mahkemenin kaydına giren dilekçesinde duruşmalı temyiz incelemesi talebinde bulunduğu görülmektedir. Bu durumda, müdafiin 17.11.2014 tarihli dilekçesindeki duruşmalı temyiz incelemesi talebi, 23.9.2014 tarihinde tesis edilen mahkûmiyet hükmü yönünden bir haftalık yasal süre geçtikten sonra yapılması nedeniyle süresinde olmadığından, müdafiin bu konudaki isteminin reddine karar verilmiştir.

Temyiz incelemesinde:

… Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanık Onb. U. B.’nin, 6.8.2012 tarihinde 19.00-21.00 saatleri arasında … Benzinlik, müteveffa Er A.M.'nin su deposu, tanık Er Ö.Ç.'nin ise 1 nolu mevzi nöbetçisi olarak görevlendirildikleri, nöbet sırasında herhangi bir sorun yaşanmadığı, nöbet bitiminde değiştirici nöbetçi onbaşı Onb. S.B.’nin nöbet değişimlerini yaptırdığı ve müteakiben sanık, müteveffa ve Er Ö.Ç. ile birlikte doldur-boşalt istasyonuna gitmek üzere yola çıktıkları, yolda sanığın, müteveffa ve tanık Ö.Ç.’nin arkasında olduğu, S.B.’nin ise bu grubun çapraz arka tarafında bulunduğu, er ve erbaş koğuşları önündeki botanik bahçe arasındaki asfalt zeminli yola gelindiği sırada sanığın nöbet hizmeti nedeniyle kendisine tevdi edilmiş olan … seri numaralı G-3 piyade tüfeğinin kurma kolunu yarıya kadar çekip bıraktığı, akabinde silahın boş olduğunu, emniyetinin kapalı olduğunu düşünerek namlusunun ucunu müteveffaya doğru doğrultarak tetiğine bastığı, tüfeğin ateş aldığı, tüfekten atılan merminin sırtı sanığa dönük olan müteveffaya isabet etmesi üzerine müteveffanın arkaya dönerek “oğlum ne yaptın sen, nasıl ateş aldı, of Allah’ım” dediği, birkaç saniye sonra da yere düştüğü, sanığın elindeki nöbet silahını yere attığı ve “ambulans çağırın” diye bağırmaya başladığı, olay yerine gelen ambulans ile müteveffanın … Asker Hastanesine götürüldüğü, burada yapılan tüm müdahalelere rağmen müteveffanın kurtarılamayarak vefat ettiği;

… Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca düzenlenen otopsi raporuna göre; müteveffanın vücuduna isabet eden merminin neden olduğu yaralanmanın tek başına öldürücü nitelikte olduğunun, ölümün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı omur kırığı ile birlikte iç organ ve büyük damar delinmesinden gelişen iç kanama sonucu meydana gelmiş olduğunun tespit edildiği;

Askeri Savcı ve olay yeri inceleme ekipleri tarafından olay yerinde yapılan inceleme sonucu; sanığa zimmetli olan tüfeğin emniyetinin açık tek atım konumunda olduğunun, tüfeğin namlu atım yatağında bir adet dolu fişeğin, şarjörde ise 18 adet merminin bulunduğunun belirlendiği;

Yaptırılan kriminal inceleme sonucu; olay günü sanık tarafından kullanılan … seri numaralı, 7.62 çapındaki G-3 marka tüfeğin, atışına engel herhangi bir mekanik arızasının bulunmadığının, emniyet sistemlerinin sağlam ve çalışır durumda olduğunun, tetkik için gönderilen bir adet kovan ve bir adet mermi çekirdeği gömlek parçasının bu silahtan atıldığının tespit edildiği;

Atış mesafesinin tayini için yapılan kriminal incelemede ise; tetkik için gönderilen müteveffanın üzerindeki tişörtün arka tarafında etek alt ucundan 28 cm. yukarıda, sağ yandan 26 cm. uzaklıkta 0,5 cm çapında bir adet, ön tarafında etek alt ucundan 22 cm. yukarıda, sağ yandan 28 cm. uzaklıkta 2 cm. çapında bir adet olmak üzere iki adet delinmenin olduğunun, tişört üzerindeki delinmeler ve bu delinmeler etrafındaki atış artıklarının ateşli bir silah ile uzak atış mesafesinde yapılan atış neticesinde oluştuğu kanaatine varıldığının belirtildiği;

Dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır.

TCK’nın 21/1’inci maddesinde, “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.” denilmek suretiyle ceza hukukunda kural olarak suçun varlığından söz edebilmek için kastın bulunması zorunlu görülmüştür.

Aynı Kanun’un 22’nci maddesinin 1 ve 2’nci fıkralarında ise bu kurala istisna getirilmek suretiyle, taksirli fiillerden dolayı da cezai sorumluluk kabul edilerek kanunda taksirin tanımı yapılmıştır. Bu maddeye göre; “Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirlediği hâllerde cezalandırılır. Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.”

Kanundaki düzenlemeden de hareketle, doktrinde ve uygulamada taksirin unsurları;

1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

2- Hareketin iradiliği,

3- Neticenin iradi olmaması (İstenmemiş olması),

4- Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

5- Neticenin öngörülebilir olması, şeklinde kabul edilmektedir.

Taksirle gerçekleştirilen davranışın haksızlık unsurunu objektif özen yükümlülüğünün ihlali oluşturmaktadır. Objektif özen yükümlülüğünün belirlenmesinde, failin kişisel yetenekleri göz önünde bulundurulmaksızın, objektif esastan hareket edilir.

Bilinçli taksir ise, TCK’nın 22/3’üncü maddesinde; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi” olarak tanımlanmaktadır.

Kanundaki düzenlemelerden de açıkça görülebileceği üzere, taksir ile bilinçli taksir arasındaki fark, taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

TCK’nın 21/2’nci maddesinde; “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır.” denilmek suretiyle de, olası kastın tanımı yapılmış ve devamında olası kastla işlenen suçlara dair cezaların ne şekilde olacağı hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü üzere, gerek olası kastta, gerekse bilinçli taksirde, hukuka aykırı netice öngörülmekte; fakat olası kastta netice kabullenilerek, bilinçli taksirde ise netice istenmeden hareket edilmektedir. Diğer bir ifadeyle, olası kastta fail neticeyi arzu etmese dahi gerçekleşebileceğini bilerek ve bu sonuca katlanarak umursamadan hareket ederken, bilinçli taksirde, neticenin gerçekleşmeyeceği inanç ve beklentisi vardır. Açıklanan nedenlerle, her olayda failin, gerçekleştirdiği maddi eyleme ilişkin manevi unsurun neden ibaret olduğunu, diğer bir deyişle; fiilin kastla mı, olası kastla mı, bilinçli taksirle mi veya basit taksirle mi gerçekleştirildiğini ortaya koyabilmek için, somut olayın meydana geldiği şartlar, failin kişiliği, tecrübesi ve yeteneği, olayın gerçekleşme şekli gibi tüm unsurların Mahkemece irdelenmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir.

Uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay kararlarında, öldürme sonucunu doğuran bir dizi hareket iradi olarak yapılmış olmakla birlikte sonuç istenmemiş ise, olayda kastın değil taksirin bulunduğu, eylemin kasten işlendiğinin kabulü için, sanığın iradi davranışlarını arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla, bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir şüphe ve tereddüde yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerektiği, adam öldürmenin kasten işlendiği konusunda şüphe ve tereddüt varsa, bu durumun sanık aleyhine yorumlanamayacağı kabul edilmektedir.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; olaydan önce sanık ile müteveffa arasında herhangi bir anlaşmazlık veya husumet bulunmadığı, silahını boş zannettiği için neticeyi kabul etmesinden bahsedilemeyeceği, dolayısıyla, sanığın kast ile hareket etmediği anlaşılmaktadır.

Ancak, bir süredir aynı nöbete gönderilmekte olan sanığın, herhangi bir teknik arızası bulunmadığı anlaşılan silahının kurma kolunu çekip bırakması, emniyet mandalını açması, silahın namlusunun ucunu müteveffaya doğrultarak bu vaziyette tuttuğu sırada tetiğe dokunması suretiyle silahını ateşlemesi şeklindeki hareketlerini iradi olarak yaptığı, silahların boş dahi olsa kimseye doğrultulmayacağı, şaka yapılmayacağı ve tetik düşürülmeyeceğine ilişkin emirler ile askerin silah kullanma yetkisine ilişkin talimatın olaydan evvel kendisine tebliğ edildiği, buna rağmen, silahın boş olması gerektiği yönündeki bilgisine güvenerek silahının kurma kolunu çekip bırakarak dolduruş yaptığı, sonrasında silahın namlusunun ucunu müteveffaya doğrultarak tetiğe bastığı, olayın bu gelişimi göz önüne alındığında, tüfeğinin ateş alabileceğinin ve hemen 2-3 adım önünde yürümekte olan müteveffaya isabet ederek ölümüne sebep olabileceğinin, sanık tarafından öngörülemeyeceğini söylemenin mümkün olmadığı görülmektedir.

Bu nedenlerle, sanığın, müteveffanın ölmesini istemediği hâlde, bu sonucu öngörerek bir şey olmayacağı düşüncesiyle iradi nitelikteki hareketlerini sürdürmesi nedeniyle, fiilinin bilinçli taksirle öldürme suçunu oluşturduğu vicdani kanaatine ulaşıldığından, Askeri Mahkemece yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle sanığın eyleminin bilinçli taksirle öldürme suçunu oluşturduğunun kabul edilmesinde herhangi bir isabetsizlik ve hukuka aykırılık görülmediğinden, müdafiin ve katılan vekillerinin eylemin vasıflandırılmasına ilişkin temyiz nedenlerine itibar edilmemiştir.

Kovuşturma aşamasında yeminli beyanları istinabe suretiyle tespit edilen tanık S.İ. ile tanık E.S.’in ifadelerini içerir duruşma tutanaklarının e-imzalı olduğu görülmekle birlikte, tanıkların olayın gerçekleştiği ana ilişkin doğrudan görgülerinin bulunmadığı, yargılama sırasında usulüne uygun bir biçimde ifadeleri tespit edilen diğer tanık beyanları ile olayın yeterince açıklığa kavuştuğu ve eylemin sübutu konusunda tereddüt bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu tanık beyanlarının hükmün bozulmasını gerektirecek bir usule aykırılık oluşturmadığı kabul edilmiştir.

Bununla birlikte, Askeri Mahkemece temel ceza tayin ederken, faile ve fiile bağlı bir artırım nedeni görülmediğinden sanığın cezasının alt sınırdan tertip edildiği şeklinde bir gerekçe gösterilmiş ise de;

5237 sayılı TCK’nın “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61’inci maddesinin birinci fıkrasında, hâkimin, somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak, suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirlemesi gerektiği; TCK’nın 3’üncü maddesinde ise, fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunacağı belirtilmektedir.

Ceza hukukunun temel ilkelerinden biri olan cezanın bireyselleştirilmesi ilkesinin sonucu olarak, TCK’nın 61 ve 62’inci maddesinde belirtilen kriterler dikkate alınarak, faile en uygun cezanın tayin edilmesi amaçlanmaktadır. Cezanın bireyselleştirmesi kapsamında, kanunda aşağı ve yukarı hadleri belirlenmiş sınırlar içinde temel cezayı ve bu cezadan hangi oranlarda artırım ve indirim yapılacağını belirleme yetkisi, hükmü veren mahkemeye tanınmıştır.

Sanığa atılı olan ve TCK’nın 85’inci maddesinde yer alan bu suçun cezası, 2 yıldan 6 yıla kadar hapis cezası olarak düzenlenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında Askeri Mahkemenin temel cezanın belirlenmesine ilişkin gerekçesi irdelendiğinde; olay tarihinde terhisine 15-20 gün gibi kısa bir süre kaldığı anlaşılan sanığın tecrübeli bir asker olduğu, silahların boş dahi olsa kimseye doğrultulmayacağına ve tetik düşürülmeyeceğine ilişkin tebliğ edilen emirlere rağmen bu emirlere aykırı hareket ederek ve hiçbir durum olmamasına rağmen tüfeğiyle oynadığı, akabinde tüfeğinin kurma kolunu yarıya kadar çekip bıraktığı ve çok kısa süre içerisinde tüfeğini müteveffaya doğrultarak tetiğe bastığı, bu sırada sırtı sanığa dönük olduğu için müteveffanın kendisini savunamayacak-koruyamayacak pozisyonda bulunduğu, sanığın eylemini yakın mesafeden gerçekleştirdiği, meydana gelen neticenin ağır olduğu, müteveffanın, sanığın kusur oranını azaltacak herhangi bir konuşma ve eyleminin bulunmadığı dikkate alındığında, sanığın taksire dayalı kusurunun ağırlığı son derece yoğun olduğundan, Askeri Mahkemece; temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmış ve hükmün uygulama (takdirde hata) yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Diğer taraftan, Askeri Mahkemece, TCK’nın 22/3’üncü maddesi gereğince arttırım yapılırken, alt sınırdan uygulama yapılmış ise de;

Anayasanın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” hükmünü; 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesi; “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dâhil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur. ...” hükmünü içermekte olup, Askeri Mahkemece; temel cezadan TCK’nın 22/3’üncü maddesi gereğince yukarıdaki açıklamalar ışığında alt sınırdan uzaklaşılarak artırım yapılması gerekirken yapılmadığı ve alt sınırdan (1/3 oranında) artırım yapılmasının gerekçesinin, gerekçeli hükümde gösterilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumun Anayasanın 141/3, CMK’nın 34/1 ve 230 ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddelerine aykırılık oluşturduğu sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükmünün uygulamaya ilişkin gerekçesizliğe dayalı usule aykırılık yönünden de bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma nedeni karşısında, sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi nedeniyle, kendilerini avukatla temsil ettiren ve davaya katılan V.M. ve D.M. lehine Avukatlık Kanunu’nun 168’inci maddesi ile yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğine işaret edilmiştir.

Sonuç Ve Karar: 1) Müdafiin, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteminin, 353 sayılı Kanun’un 218’inci maddesi gereğince REDDİNE;

2) Müdafiin kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin, 353 sayılı Kanun’un 217/2’nci maddesi uyarınca REDDİNE;

Katılanlar vekilinin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden BOZULMASINA;

20.4.2016 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe uygun olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy