(5237 S. K. m. 257) (5271 S. K. m. 223) (2659 S. K. m. 15) (353 S. K. m. 221)

Askeri Mahkemece; sanığın, 19.10.2010 tarihinde ihmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraatine karar verilmiştir.

Hüküm; katılan vekili tarafından esasa ilişkin sebepler ileri sürülerek, temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede; hükmün onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.

Yapılan incelemede; katılan sivil şahıs İ.A.'nun 2000 yılında geçirdiği kalp ameliyatı sonrası bir süredir kontrollerini …. Kardiyoloji Servisinde yaptırdığı, Ekim 2010 ayı içerisinde bu maksatla …'ya geldiği, ayrıca birkaç ay önce meydana gelen ve 2-3 hafta süren mide rahatsızlığı sebebiyle de 15.10.2010 tarihinde dahiliye servisinde muayene olduğu, kendisine endoskopi önerildiği ve 19.10.2010 tarihinde endoskopi işleminin yapıldığı, yine bu işlem sırasında biyopsi de alındığı ve alınan örneklerin patolojiye gönderildiği, aynı gün hastaneden ayrılan katılanın ertesi sabah hâlsizlik, gaitada kan şikâyetiyle … Acil Servisine başvurduğu, kan değerlerine göre midesinde kanama olduğu düşüncesiyle kendisine ikinci endoskopi yapıldığı ve kanama noktalarının durdurulmaya çalışıldığı, hastanede müşahede altında tutulurken gece saatlerinde kan değerlerinin iyice düşmesi sebebiyle üçüncü kez endoskopi yapıldığı ve fışkırır tarzda olan kanamaya müdahale edildiği, katılanın işlem sonrası yoğun bakıma alındığı, ertesi gün yoğun bakımdan, 25.10.2010 tarihinde de hastaneden taburcu edildiği;

Katılanın yoğun bakıma alınmasına sebep olan mide kanamasının biyopsiden kaynaklandığı düşüncesiyle, bu işlemden önce kan sulandırıcı ilaç kullandığını belirterek, parça alınmamasını sanık Dr. T.A.'ya söylemesine rağmen, midesinden parça alındığını, kanamanın bu nedenle gerçekleştiğini, kanamanın parça alınan yerde açığa çıkan atardamardan kaynaklandığını, hayati tehlike geçirdiğini, rızası dışında midesinden parça alan sanık Dr. T.A.'dan, ayrıca yoğun bakım sonrası servisteyken kendisini 22.10.2010 tarihinde iyileşmeden çıkarmaya çalışan servis görevlisi doktor ve hemşirelerden şikâyetçi olduğu, hasta onam belgesinde endoskopistin gerekli görmesi hâlinde biyopsi alabileceğinin belirtilmesi, bu belgeyi İ.A.’nın hemşire olan kızının imzalamış olması, Adli Tıp Kurumu 3'üncü Adli Tıp İhtisas Kurulunun Coumadin kullanımının kesilmeden biyopsi yapılmasının tıp kurallarına uygun olmadığına dair mütalaası, 15.10.2010 tarihinde ya da daha öncesinde yapılan tetkikler ile tespit edilmiş INR değerlerine itibar edilerek endoskopi ve biyopsi işlemleri yapılması, bilhassa 19.10.2010 tarihinde İ.A.’nın biyopsi için uygun sağlık şartlarına sahip olup olmadığının tetkik sonuçlarıyla değerlendirilmemesi, 19.10.2010 tarihli endoskopi ve biyopsi işlemine ait özofagogastroduodenoskopi raporunda eroziv alanlardan biyopsiler alındığının belirtilmesi, 20.10.2010 günü saat 23.00'te üçüncü endoskopi işlemini gerçekleştiren Dz.Tbp.Yb. M.K.'nin, midedeki kanamanın eroziv alanda açığa çıkmış damarda fışkırır tarzda olduğunu beyan etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanık Tbp.Bnb. T.A.'nın, katılanın Coumadin kullanımına son verip Heparin tedavisi başlaması, endoskopi ve biyopsi işlemi öncesinde bu tedaviye de son vermesi gerekirken bu işlemleri yapmadığı, güncel INR değeri de tespit etmediği, bu şartlar altında 19.10.2010 tarihinde mide içerisindeki eroziv alanlardan 3 adet biyopsi aldığı, neticede eroziv alanlarda kanamalar meydana gelmesine ve katılanın hayati tehlike geçirmesine neden olduğu belirtilerek, sanığın yukarıda belirtilen ve görevi gereği yapması gereken bir kısım işlemleri yapmaksızın katılandan 19.10.2010 tarihinde biyopsi almak ve böylece katılanın hayati tehlike geçirmesine neden olarak ihmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; Askeri Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 3'üncü Adli Tıp İhtisas Kurulu raporunun bilimsel gerekçeler ve kaynaklara dayandığı hususunda herhangi bir açıklama yapılmadığı, sanığın eylemi ile somut olayda gerçekleşen mağduriyet arasındaki illiyet rabıtasını ortaya koyan hiçbir tıbbi veri de bulunmadığı belirtilerek söz konusu rapora itibar edilmediği, kovuşturma aşamasında dinlenilen ve sanığın kusurunun bulunmadığı yönünde görüş bildiren bilirkişilerin mütalaalarına itibar edilerek, atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığından bahisle sanığın beraatine karar verildiği anlaşılmaktadır.

I. Görev yönünden yapılan inceleme:

Öncelikle, heyetimizce; sanığın tabip olması nedeniyle yaptığı görevin askeri hizmete ilişkin olup olmadığı ve bu suça bakma görevinin hangi yargı yerine ait olduğunun belirlenmesine yönelik olarak yapılan tartışmada; sanığın askeri tabip olması nedeniyle askeri hastanede yapmış olduğu görevin askeri hizmete ilişkin olduğu, katılanın sivil şahıs olmasının bu görevinin niteliğini değiştirmediği, bu nedenle sanık hakkında yargılama yapma görevinin askeri mahkemeye ait olduğu sonucuna varılmıştır.

Başkan …. ile Üye ….; katılanın asker kişi olmaması ve sanığın iddianameye konu edilen eyleminin tamamen hekimlik mesleğinin icrasından kaynaklanmış olması nedeniyle, askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle sanık hakkında yargılama yapma görevinin adliye mahkemelerine ait olduğunu belirterek, çoğunluğun görüşüne katılmamışlardır.

II. Esasa yönünden yapılan incelemede:

Yukarıda ayrıntıları izah edilen somut olayda; Askeri Mahkemece soruşturma aşamasında tespit edilen Adli Tıp Kurumu 3'üncü Adli Tıp İhtisas Kurulu raporuna itibar edilmeyerek, kovuşturma aşamasında dinlenilen bilirkişilerin görüşleri doğrultusunda sanığın beraatine karar verildiği görülmekte ise de;

Soruşturma aşamasında dava dosyası gönderilmek suretiyle görüşüne başvurulan Adli Tıp Kurumu 3'üncü İhtisas Kurulunun 30.12.2013 tarihli raporunda; 19.10.2010 tarihinde katılana üst gastrointestinal sistem endoskopisi uygulandığı, aort kapak replasman operasyon öyküsü olan ve coumadin isimli ilacı kullanan katılandan endoskopi işlemi sırasında biyopsi alınmış olduğunun anlaşıldığı, coumadin kullanan hastalarda invaziv işlem yapılmadan önce bu tedaviye ara verilerek kısa etkili düşük molekül ağırlıklı heparin tedavisine geçilmesi ve bu tedavinin de işlemin hemen öncesinde sonlandırılması gerektiği, katılana coumadin kullanımı kesilmeden biyopsi yapılması işleminin tıp kurallarına uygun olmadığının belirtildiği;

Ancak; katılanın hayati tehlike geçirmesine neden olan mide kanamasının sanık tarafından gerçekleştirilen biyopsi işleminden kaynaklandığını belirtir herhangi bir tespit yapılmadığı, keza bu işlemden kaynaklı ise endoskopi ve özellikle biyopsi işlemi öncesinde INR değerinin ölçülmesi hususunun zorunlu olup olmadığı hususunda da görüş belirtilmediği;

Kovuşturma aşamasında görüşlerine başvurulan her iki bilirkişinin de özetle; dosyadan anlaşılan verilere göre INR değeri terapötik aralıkta olan bir hastaya düşük risk grubunda yer alan bir endoskopik işlemin yapılmasının söz konusu olduğu, bu işlemin coumadin kesilmeden yapılmış olmasının güncel tıbbi verilere uygun olduğu, sonradan gelişen kanamanın herhangi bir vakada gerçekleşebilecek istenmeyen sonuç olduğu ve hastada ortaya çıkan istenmeyen sonucun sanığın ihmal ve kusurundan kaynaklanmadığı yönünde mütalaada bulundukları;

Görülmektedir.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun görevlerinin belirtildiği 15’inci maddesinin a) fıkrasında “Adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri,” f) fıkrasında; “Adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri, konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceler ve kesin karara bağlar.” şeklinde hükümler bulunmaktadır.

Somut olayda da görüldüğü gibi; Adli Tıp Kurumu 3'üncü İhtisas Kurulu ile bilirkişilerin mütalaaları arasında çelişki bulunduğu, ayrıca Adli Tıp Kurumu 3'üncü İhtisas Kurulunun raporunun kapsamı itibariyle yeterince kanaat verici nitelikte olmadığı görülmektedir.

Bu nedenle; soruşturma aşamasında görüşüne başvurulan Adli Tıp Kurumu 3'üncü İhtisas Kurulunun raporundan sonra dava dosyasına giren yazılı ve sözlü deliller de göz önüne alındığında; dava dosyasının Adli Tıp Kurumu Genel Kuruluna gönderilmesi suretiyle; Adli Tıp Kurumu 3'üncü İhtisas Kurulu ile bilirkişilerin mütalaaları arasındaki çelişkilerin giderilmesi ve özellikle katılanın hayati tehlike geçirmesine neden olan mide kanamasının sanık tarafından gerçekleştirilen biyopsi işleminden kaynaklanıp kaynaklanmadığının, keza bu işlemden kaynaklanmış ise endoskopi ve özellikle biyopsi işlemi öncesinde INR değerinin ölçülmesi hususunun zorunlu olup olmadığının tespitinden sonra sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, sanık hakkında verilen beraat hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Sonuç Ve Karar: Açıklanan nedenlerle;

Katılan vekilinin temyizine atfen ve resen, beraat hükmünün, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince, noksan soruşturma yönünden BOZULMASINA,

9.3.2016 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe aykırı olarak, Başkan … ile Üye …’nin göreve ilişkin karşı oyu ve oy çokluğu, esasa ilişkin olarak oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Tıp mesleğinde uyulması gereken kuralların belirlendiği, Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün 13’üncü maddesinde “Tabip ve diş tabibi, ilmi icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder. Bu faaliyetlerinin mutlak surette şifa ile neticelenmemesinden dolayı, deontoloji bakımından muaheze edilemez. Tababet prensip ve kaidelerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yasaktır. Tabip ve diş tabibi; teşhis, tedavi veya korunmak gayesi olmaksızın, hastanın arzusuna uyarak veya diğer sebeplerle, akli veya bedeni mukavemetini azaltacak her hangi bir şey yapamaz.” hükmüne yer verilmiştir. Diğer taraftan, bir doktorun tedavi sırasında çıkabilecek komplikasyonları öngörerek tedbirli davranması tıp biliminin gereğidir.

Hekimlerin tıp mesleğini icra etmeleri kapsamında, hasta üzerinde uyguladıkları tıbbi müdahaleler, TCK’nın 26’ncı maddesi çerçevesinde “Hakkını kullanma” ve “Kişinin açıkladığı rızası” olarak değerlendirilebilecek ise de; hastaya uygulanan tedavi protokolünün, bu hukuka uygunluk nedenleri kapsamında sayılabilmesi için, tıp biliminin ve tıp mesleğinin kurallarına uygun olması gereklidir. Aksi takdirde, hastasının ölümüne veya sağlığının kötüleşmesine yol açan doktorun, özensiz ve dikkatsiz davranışlarıyla, ölüm veya yaralama sonucu arasında illiyet bağı da bulunduğu takdirde, taksirle öldürme ya da yaralamaya sebebiyet verdiğini de söylemek mümkündür.

1982 Anayasasının 145/1 ve 353 sayılı Kanun’un “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesinde askeri mahkemelerin; asker kişilerin askeri olan suçları ile, bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevli olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan; Anayasa Mahkemesinin 5.2.2009 tarihli, 2006/53 Esas ve 2009/21 Karar sayılı kararında; Anayasanın 10’uncu maddesi gereğince, ….’da görevli profesör ve doçent unvanına sahip subayların, bu görev gereği görev tazminatı alma hakkını kazanma bakımından diğer yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim elemanlarıyla aynı hukuksal durumda olduklarını, söz konusu profesör ve doçentlerin, öğretim üyeliği hizmeti dışındaki bir hizmetle kıyaslama yapılmak suretiyle, görev tazminatlarının sınırlandırılmasının askeri hizmetin gereklerinden kaynaklanan bir nedene de dayandırılamayacağı belirtilmek suretiyle, …’da görevli öğretim elemanları ile diğer kurumlarda görev yapan öğretim elemanlarının hukuksal durumlarının aynı olduğu tespit edilmiştir.

Böylelikle; somut olayda katılanın asker kişi olmaması ve sanığın iddianameye konu edilen eyleminin tamamen hekimlik mesleğinin icrasından kaynaklanmış olması nedeniyle, askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle sanık hakkında yargılama yapma görevinin adliye mahkemelerine ait olduğu görüşünde olduğumuzdan, çoğunluğun kararına katılamadık. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy