(353 S. K. m. 19, 207, 221) (5271 S. K. m. 38/A, 219, 221, 222) (1632 S. K. m. 91) (5237 S. K. m. 49, 50, 52, 62) (AYDK 25.12.2014 T. 2014/105 E. 2014/108 K.) (AYDK 01.06.2006 T. 2006/123 E. 2006/127 K.)

Önceki mahkûmiyet hükümlerinin noksan soruşturma yönünden ayrı ayrı bozulmasına ilişkin Dairemizin 11.1.2012 tarihli, 2012/69-59 Esas ve Karar sayılı ilamına uyan Askeri Mahkemece, sanığın, 13.3.2010 tarihinde;

1) Mağdur İs.Onb. H.K.’ye yönelik olarak, tehlikeli alet ile üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/2 (az vahim hâl) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, kazanılmış hakkı dikkate alınarak sonuç cezanın beş ay hapis cezası olarak infazına, cezanın TCK’nın 50/a ve 52’nci maddeleri uyarınca adli para cezasına çevrilmesi ile üç bin Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın aylık taksitler hâlinde ve yirmi dört eşit taksitte tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde geri kalan kısmın tamamının tahsiline, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve cezanın ertelenmesine yer olmadığına, ayrıca bu mağdura vurmak suretiyle üste fiilen taarruz suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmış ise de, bu eylemin tehlikeli alet ile üste fiilen taarruz suçu içerisinde değerlendirildiğinden ayrıca karar verilmesine yer olmadığına,

2) Mağdur İs.Onb. M.K.’ye yönelik olarak, tehlikeli alet ile üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/2 (az vahim hâl), TCK’nın 62, 50/a ve 52’nci maddeleri uygulanmak suretiyle altı bin Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın aylık taksitler hâlinde ve yirmi dört eşit taksitte tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde geri kalan kısmın tamamının tahsiline, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve cezanın ertelenmesine yer olmadığına,

Karar verilmiştir.

Hükümler; sanık tarafından, sübut ve uygulamaya yönelik sebepler ileri sürülerek temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede; hükümlerin usul yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.

Yapılan incelemede; sanığın, 13.3.2010 tarihinde çıktığı çarşı izninde, alışveriş yapmakta olan mağdurlar İs.Onb. H.K. ve İs.Onb. M.K. ile karşılaştığı, konuşmak için mağdurları çağırdığı ve yanlarında tanık Y.K. da olduğu hâlde yakındaki bir inşaat alanına gittikleri, belirgin bir şekilde sarhoş olan sanığın, “Neden benimle uğraşıyorsunuz, neden bana karışıyorsunuz, ben bir buçuk yıl yatmış adamım, gerekirse yine yatarım.” şeklinde sözler söylediği, üzerindeki elbiseyi çıkarıp yerde bulduğu soda şişesini kırarak, yarım veya bir metre mesafede yan yana duran mağdurlar ve tanık Y.K.’a doğru hedef gözetmeksizin savurduğu, mağdurlar ve tanığın, sanığın eylemini tekrarlamasına fırsat vermeden kolundan tutarak elindeki şişeyi aldıkları ve sanığı olay yerinde bırakarak uzaklaşmak istedikleri, ancak sanığın eline geçirdiği bir tuğla parçası ile arkadan yaklaşarak mağdur H.K.’nin kafasına vurduğu, mağdurun başında cilt kesisi oluşacak ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek derecede yaralandığı, bu suretle sanığın, atılı suçları işlediği kabul edilerek ayrı ayrı mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;

1) Sanık hakkında Askeri Savcılık tarafından tanzim edilen iddianamede; sanığın mağdur H.K.’ya vurmak ve mağdurlara kırık cam şişe ile saldırmak suretiyle üste fiilen taarruz suçlarını işlediği belirtildikten sonra, mağdur H.K.’ya yönelik üste fiilen taarruz suçundan ASCK’nın 91/1 maddesinin az vahim hâl cümlesi uyarınca, mağdurlara yönelik tehlikeli alet ile üste fiilen taarruza teşebbüs suçlarından ASCK’nın 91/2’nci maddesi uyarınca iki kez cezalandırılmasının talep edilerek kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır.

ASCK’nın 91/2’nci maddesinde taarruz veya taarruza teşebbüsün silahlı olarak veya bir hizmet esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile yapılması hâlinde beş seneden, az vahim hâllerde bir seneden aşağı olmamak üzere suçluya hapis cezası verileceğine ilişkin hükme yer verildiği, anılan maddede cezanın alt sınırı gösterilmekle birlikte üst sınırına yer verilmediğinden, TCK'nın 49/1’inci maddesindeki genel düzenleme çerçevesinde, maddedeki cezanın üst sınırının da “yirmi yıl hapis” olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulu’nun 14.1.2016 tarihli, 2015/114 Esas ve 2016/4 Karar sayılı ilamı).

353 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesinde tek hâkim ve kurulla bakılacak işler düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasındaki “Subay ve astsubayların işledikleri suçlara ait davalar ile ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlara ait davalar hariç olmak üzere, üst sınırı beş yıla kadar (beş yıl dâhil) hapis cezaları ve bunlara bağlı adli para cezaları ile bağımsız olarak hükmedilecek adli para cezalarını ve güvenlik tedbirlerini gerektiren Askeri Ceza Kanunu’nda ve diğer Kanunlarda yazılı suçlara ait davalara ve suç konusu olmayan eşyanın müsaderesine tek hâkim tarafından bakılır” hükmü ile, üçüncü fıkrasındaki; “Bir kimse tarafından işlenmiş müteaddit fiillerin yargılanması görevinin belirlenmesinde, en ağır cezayı gerektiren fiil esas alınır. Fiilde veya failde bağlantı halinde de kurulla veya tek hâkimle bakılacak işler birinci fıkra hükmüne göre belirlenir” hükümleri dikkate alındığında; temyize konu olayda, sanık tarafından işlenmiş müteaddit fiillerden dolayı yargılanması istemiyle hakkında kamu davası açıldığı, yargılamanın birlikte yürütüldüğü, 353 sayılı Kanun’un 19/3 maddesi gereğince yargılama görevinin belirlenmesinde en ağır cezayı gerektiren fiilin esas alınması gerektiği, iddia konusu edilen en ağır fiilin tehlikeli alet ile üste fiilen taarruza teşebbüs fiili olduğu, iddianamede “az vahim” şeklinde bir ayırıma gidilmediği, maddede yer alan hapis cezasının üst sınırının beş yıldan fazla olması nedeniyle, sanık hakkındaki yargılamanın heyetli olarak yapılması gerektiği, heyet ile yapılan yargılama esnasında, daha önce usulüne uygun olarak dinlenilmiş olmakla birlikte, Dairemizin 11.1.2012 tarihli, 2012/69-59 Esas ve Karar sayılı bozma ilamında belirtilen noksanlıkların giderilmesi kapsamında, yeniden dinlenilen ve ifadesi hükme esas alınan tanık Y.K.’nin ifadesinin istinabe olunan … Askeri Mahkemesinde tek hâkimle tespit edilmesi, 353 sayılı Kanun’un 19/1 ve 19/3’üncü maddesine aykırı olmasının yanı sıra 207/3-A maddesine göre hukuka mutlak aykırılık oluşturmaktadır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulu’nun 25.12.2014 tarihli, 2014/105-108 Esas ve Karar sayılı ilamı).

2) Daha önce usulüne uygun olarak dinlenilmiş olmakla birlikte, Dairemizin 11.1.2012 tarihli, 2012/69-59 Esas ve Karar sayılı bozma ilamında belirtilen noksanlıkların giderilmesi kapsamında, mağdurların istinabe suretiyle yeniden ifadelerinin tespitine karar verildiği, bu kapsamda, mağdur H.K.’nin ifadesinin tespiti maksadıyla gönderilen talimat uyarınca … Asliye Ceza Mahkemesinde 7.11.2014 tarihinde yapılan duruşma sonunda düzenlenen istinabe duruşma tutanağında ve mağdur M.K.’nin ifadesinin tespiti maksadıyla gönderilen talimat uyarınca …. 5’inci Asliye Ceza Mahkemesinde 12.11.2014 tarihinde yapılan duruşma sonunda düzenlenen istinabe duruşma tutanağında hâkim ve tutanak katibi imzasının bulunmadığı, her iki tutanağın hâkim ve tutanak katibi imzası olması gereken yerlerinde “e-imzalıdır/e-imzalı” ibarelerinin yer aldığı, istinabe tutanaklarının “Güvenli elektronik imzalı aslı ile aynıdır.” şerhi düşülmeden, keza mühür ve imza ile onaylanmadan gönderildiği, Askeri Mahkemece, celse arasında, tutanaklardaki eksikliğin giderilmesi için evrakın yetkili kişilerce ıslak imzalı mühürlü suretinin gönderilmesi için yazı yazılarak, istinabe duruşma tutanaklarının fotokopi çekilerek temin edilmiş suretlerinin istinabe olunan mahkemelere yazı ekinde gönderildiği, söz konusu fotokopi çekilerek elde edilmiş tutanaklardan, mağdur H.K.’nin ifadesinin tespitine dair olanın hâkim ve tutanak katibi imzası bulunması gereken yerlerinin imzalanarak, mağdur M.K.’nin ifadesinin tespitine dair olanın ise, Yazı İşleri Müdürü tarafından, “Aslı gibidir” kaşesi basılıp imzalanarak ve mühür ile tasdik edilerek posta yolu ile iade edildiği, imzası tamamlattırılan tutanak ve içeriğindeki mağdur anlatımları esas alınarak mahkûmiyet hükümlerinin tesis edildiği görülmektedir.

CMK’nın 219/1’inci maddesindeki düzenlemeye göre, duruşma tutanağının, mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanması gerekmektedir. Aynı Kanun’un 38/A maddesinin 8’inci fıkrasında da; elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hâllerde tutanak veya belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek hâkim, Cumhuriyet savcısı veya görevlendirilen yetkili kişi tarafından imzalanıp mühürlenmesi gerektiği düzenlenmiştir. Böylece UYAP sistemi içerisinde güvenli elektronik imza ile imzalanan evrakın, sistem harici birim ya da dış kurumlara, fiziksel olarak gönderilmesi gereken durumlarda, evrakın çıktısı alındıktan sonra, yetkili kişilerce “Güvenli elektronik imzalı aslı ile aynıdır.” ibaresi ile imzalayanın adı, soyadı, unvanı, çalıştığı birimin adı ve tarih eklenerek, elle atılan imzayla imzalanıp mühürlenmesi sureti ile gönderilmesi gerektiği yasal şekil şartı olarak öngörülmüştür.

Duruşma tutanağının, CMK’nın 221 ve 222’nci maddelerine göre, duruşmanın seyrini ve sonuçlarını yansıtan ve yargılama usulünün bütün temel kurallarına uyulduğunu gösteren unsurlara uyulup uyulmadığının belirlenmesi açısından ispat gücü ve önemine sahip bulunması nedeniyle, yasaya uygun şekilde düzenlenmiş ve imzalanmış olması gerekmektedir. İspat gücünden söz edilebilmesi, duruşma tutanağının kapsaması gereken unsurların tamamını içermesiyle olanaklıdır. Hâkimin imzasının yer almadığı bir tutanağın kesin olarak duruşma tutanağı olduğunu söylemek olası değildir.

Bu itibarla, duruşma tutanaklarında imza eksikliğinin bulunması hâlinde, o duruşmada icra edilmiş yargısal işlemlerin tekrar edilmesinin gerekmesi ve salt imza eksiğinin giderilmesi için tutanağın istinabe mahkemesine gönderilip imzanın tamamlattırılmasını temin etmenin yargısal işlem sayılamaması, mağdurların ifadesinin tespitine ait geçersiz olan bu tutanak içeriklerinin, istinabe mahkemesinde mağdurların yeniden ifadelerinin tespitiyle giderilmesinin mümkün olması karşısında, e-imzalı tutanak fotokopilerinin imzalattırılması suretiyle eksikliğin giderilmesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulu’nun 1.6.2006 tarihli, 2006/123-127; Dairemizin 9.11.2004 tarihli, 2004/1385-1377; 4.3.2015 tarihli, 2015/139-158; 9.9.2015 tarihli, 2015/377-393; 27.1.2016 tarihli, 2016/44-77; 2.3.2016 tarihli, 2016/141-178; 1’inci Dairesinin 14.5.2008 tarihli, 2008/1553-1555 sayılı kararları da benzer mahiyettedir).

3) Öte yandan, Dairemizin bozma ilamı doğrultusunda gözlem altına alınması sonucunda düzenlenen … Hastanesinin 6.5.2013 tarihli, 5588 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile aynı Hastanesinin 26.9.2014 tarihli, 672 sayılı Ek Raporunda, “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı konulan sanık hakkında “17/B-1 askerliğe elverişli değildir. Askerliğe elverişsizlik hâli suç tarihini (13.3.2010) kapsamaz.” kararı verilerek, madde kullanım öyküsü bulunmakla birlikte, madde bağımlılığına ilişkin bulguya rastlanmadığından, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin (TSK SYY) Eki Hastalık ve Arızalar Listesi’nin 17/D-2 maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğinin belirtildiği ve bu raporlara itibar edilerek hükümlerin tesis edildiği, gerekçeli hükmün tebliği aşamasında dosyaya dahil olan …. K1 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün yazılarına göre; sanığın, adli sicil belgesinde kaydı bulunmayan, birden fazla kişi tarafından birlikte yağma suçundan … Ağır Ceza Mahkemesi’nin 7.10.2009 tarihli, 2009/97-271 Esas ve Karar sayılı hükmü ile verilen dört yıl yedi ay hapis cezasının infazı için cezaevinde hükümlü olarak bulunduğu anlaşılmaktadır.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan TSK SYY’nin Eki Hastalık ve Arızalar Listesi’nin 17’nci maddesinin (D) diliminde “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” başlığı altındaki 1’inci fıkrasının açıklama kısmında; bu fıkraya gireceklerin; antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, öldürme, öldürmeye teşebbüs, gasp suçlarından en az bir hapis ya da diğer antisosyal eylemlerden dolayı, disiplin mahkemesi dışında kalan mahkemelerce verilmiş en az üç hapis cezası alması ve cezaların kesinleştiğinin belgelerle tespit edilmesi gerektiği şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Bu itibarla, gerekçeli hükmün tebliği aşamasında dosyaya dahil olan Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün yazısında belirtilen, … Ağır Ceza Mahkemesi’nin 7.10.2009 tarihli, 2009/97-271 Esas ve Karar sayılı hükmünün, kesinleşme şerhini de içeren onaylı ve okunaklı bir suretinin temin edilerek, …. Hastanesi Sağlık Kurulunun incelemesine sunulmak suretiyle, sanık hakkında bu hastaneden ek sağlık kurulu raporu düzenlettirilerek, belirtilen gerekçeli hüküm nedeniyle sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının, her türlü şüpheden uzak bir şekilde tespit edilmesi gerekmektedir.

Belirtilen nedenlerle, mahkûmiyet hükümlerinin usul ve noksan soruşturma yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir.

Öte yandan, sanığın gözlem altında geçirdiği sürelerin, tayin edilen cezasından mahsubunun yapılması gerekirken, yapılmamış olmasındaki hataya işaretle yetinilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;

Sanığın temyizine atfen ve resen, mahkûmiyet hükümlerinin, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince, usul ve noksan soruşturma yönlerinden ayrı ayrı BOZULMASINA,

9.3.2016 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe sonuçta uygun olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy