AskeriYargıtay
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2015/ 543
Karar No: 2016 / 307
Karar Tarihi: 04.05.2016

(1632 S. K. m. 137) (5237 S. K. m. 50) (6098 S. K. m. 52)

Adli Müşavirin temyiz isteminin süresinde olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;

353 sayılı Kanun'un 8’inci maddesinin 12.6.2003 tarihli ve 4893/1 sayılı Kanun ile değişik sonuncu fıkrası "Teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amiri, subay ve astsubayların işledikleri suçlar dışında, diğer kişilerin işledikleri suçlara ait suç evrakını, soruşturma yapılması istemiyle askeri savcılığa göndermek üzere askeri hâkim sınıfından olan adli müşavirlere yazılı yetki verebilir. Yetki verilen konularda kıta komutanı veya kurum amirine tanınan kanuni yetkiler adli müşavirler tarafından kullanılır." hükmünü içermektedir.

Açıklanan Yasa hükmü uyarınca gerekçeli hükmün, … Askeri Mahkemesinin11.6.2015 tarihli ve 2015/11 Y.M. sayılı yazısı ile Komutanlığa gönderildiği, Adli Müşavir tarafından imzalanan 23.6.2015 tarihli üst yazıda Askeri Mahkemenin 11.6.2015 tarihli, AS.MAH.: 2015/1 Y.M. sayılı ve "Karar Tebliği Hk." konulu yazısı ilgi verilerek, sanık hakkında verilen hükmün temyiz edildiği yönünde irade açıklamasında bulunulduğu, üst yazı ekinde yer alan temyiz layihasının başlık kısmında kararın tebliğ tarihinin 23.6.2015, temyiz tarihinin de 23.6.2015 olarak belirtilip temyiz sebeplerine yer verildiği, 23.6.2015 tarihli üst yazı ve ekindeki temyiz layihasının 1.7.2015 tarihinde Askeri Mahkeme kaydına girdiği ve 2.7.2015 tarihinde Kıdemli Hâkim tarafından havale edildiği, böylece tebliğ işlemlerinin tamamlanmasından sonra sanığın ve Adli Müşavirin aleyhe temyizine istinaden dava dosyasının temyiz incelemesi için gönderildiği;

Dairemizin 21.12.2015 tarihli, 2015/543-35 Esas ve Ara Karar ile 24.2.2016 tarihli, 2015/543 Esas ve 2016/11 Ara Kararsayılı ara kararları uyarınca yapılan araştırma sonucunda; gerekçeli hükmün gönderildiği …Askeri Mahkemesinin11.6.2015 tarihli ve 2015/11 Y.M. sayılı yazısının, 3'üncü Kolordu Komutanlığı Genel Evrak Kısmından 17.6.2015 tarihinde Adli Müşavirlik personeli tarafından teslim alındığı, teslim alınan evrakın aynı tarihte Adli Müşavirlik gelen evrak defterine kaydedilmeyerek evrakın geliş tarihinin 23.6.2015 tarihi olarak kaydedildiği, Adli Müşavir tarafından imzalanan ve ekinde temyiz layihası yer alan 23.6.2015 tarihli üst yazının26.6.2015 tarihinde Komutanlık Genel Evrak Kısmına teslim edildiği ve evrakın 1.7.2015 tarihinde Askeri Mahkeme kaydına girdiği, 2.7.2015 tarihinde de Kıdemli Hâkim tarafından havale edildiği;

Tespit edilmiştir.

Dosyadaki bu bilgi ve belgelere göre, gerekçeli hükmün, Adli Müşavirlik kaydına girdiği 23.6.2015 tarihinde Adli Müşavir yönünden temyiz süresinin başladığı ve 353 sayılı Kanun'un 209/1’inci maddesinde belirtilen bir haftalık süre geçmeden temyiz layihasının 26.6.2015 tarihinde Komutanlık Genel Evrak Kısmına verilmesi ile süresinde kanun yoluna başvurulduğu ve Adli Müşavirin temyizinin süresinde olduğu kabul edilerek, Adli Müşavirin temyizine istinaden de (sanık aleyhine olarak) temyiz incelemesi yapılması yoluna gidilmiştir.

Başkan …; gerekçeli hükmün gönderildiği Askeri Mahkemenin11.6.2015 tarihli ve 2015/11 Y.M. sayılı yazısının Komutanlık Genel Evrak Kısmından Adli Müşavirlik personeli tarafından alındığı 17.6.2015 tarihinden itibaren kanun yolu süresinin başladığı ve temyiz layihasının Komutanlık Genel Evrak Kısmına verildiği tarihten önce 24.6.2015 tarihi sonunda hak düşürücü süre dolduğundan, Adli Müşavirin temyiz isteminin süre yönünden reddine karar verilmesi gerektiği görüşü ile çoğunluğun görüşüne katılmamıştır.

Temyiz incelemesi;

… Oto Tabur Komutanlığı emrinde …plakalı … (tank taşıyıcı) aracın sürücüsü olan sanığın, Birlik Komutanlığının 23.5.2014 tarihli "Tank Taşıyıcı Araç Görevlendirmesi Nu.: 68 sayılı emri ile, … K.lığı (…) ve …K.lığına (…) ait tırtıllı araçların taşınması maksadıyla görevlendirildiği, görevlendirme emri kapsamında 29.5.2014 tarihinde saat 8:30 sıralarında, … atış alanında bulunan tankları getirmek üzere … Kışlası Nizamiyesinden çıkış yaptığı, sağa döndükten yaklaşık 30 metre sonra direksiyon hakimiyetini kaybederek yolun sağında bulunan kaldırıma çarparak kaldırımın üzerine çıktığı, akabinde duvara çarparak durduğu, kaza sonucunda araçta 18.468,41 TL Hazine zararının meydana geldiğinin tespit edildiği kazanın oluşumuna, sanığın 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 53/1-A maddesinde düzenlenen (sağa dönüş kurallarına riayet etmemek) kuralını ihlal etmesinin neden olduğu, askeri araçta oluşan hasarın mühimce olduğu, böylece sanığın üzerine yüklenen suçu işlediği dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır.

Askeri Mahkemece gösterilen yasal ve yeterli gerekçelerle; sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin kabulünde ve bunun nitelendirmesinde, TCK'nın 61 ve 62'inci maddelerinde öngörülen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesinde; Askeri Mahkemece bilgilendirilmesine rağmen açıkça Hazine zararınıödeyemeyeceğini bildiren sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemesinde herhangi bir hukuka aykırılık saptanmamıştır.

Adli Müşavir tarafından, Askeri Mahkemenin kabulü ile 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 53/1-A maddesinde yer alan sağa dönüş kuralını ihlal etmek suretiyle kazanın oluşumuna başkaca bir dış etki olmadan sebebiyet veren sanığın, kusurunun hafif olmamasına rağmen Hazine zararından tenkis yapılmasının, keza sanığın Hazine zararının tamamını ödemesi halinde yoksulluğa düşeceğine dair kanaate nasıl ulaşıldığının açıklanmamasının, hukuka aykırı olduğu belirtilerek sanık aleyhine temyize gelinmiş ve Tebliğnamede de kusuru hafif olmayan sanığın sebebiyet verdiği Hazine zararından tenkis yapılmasının hukuka aykırı olduğu görüşü ile hükmün bozulmasına karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiş ise de;

Yukarıda anlatıldığı biçimde meydana gelen kaza sonucunda mühimce hasara uğrayan askeri araçta amortisman ve hurda bedeli düşüldükten sonraişçilik ve malzeme gideriyle birlikte 18.468.41 TL Hazine zararı meydana geldiği, kazanın oluşumunda da sanığın yukarıda açıklanan kural ihlali haricinde bir dış etkenin tesirinin bulunmadığı sabittir.

Olay tarihi olan 29.5.2014 tarihinde yürürlükte olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 52/2’nci maddesi "Zarara hafif kusuru ile sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir." hükmünü içermektedir. Kanun'un bu hükmüne göre, sanığın haksız fiili ile sebebiyet verdiği Hazine zararından indirim yapılması için tazminat yükümlüsünün zarara hafif kusuruyla sebep olması, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olması ve hakkaniyetin de tazminattan indirim yapılmasına uygun olması gerekmektedir.

Dava dosyası incelendiğinde; yapılan araştırma sonucu mal varlığı bulunmadığı tespit edilen sanığın, gelir durumu dikkate alındığında tüm Hazine zararını ödemesi halinde yoksulluğa düşeceği açıktır. Diğer taraftan, sanığın eylemi sonucu zarara uğrayan Devlet Hazinesi ile sanığın mali durumu dikkate alındığında, Hazine zararından tenkis yapılması hakkaniyete uygun düşecektir.

Tenkis şartları arasında yer alan kusurun hafif olma şartı yönünden değerlendirme yapıldığında;kusur, Borçlar Kanunu’muzda tanımlanmış değildir. Doktrinde kusur, "Hukuka aykırı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istememekle beraber hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeter derecede kullanmamaktır (ihmal)." Kusurun iki çeşidi olduğu kabul edilmiştir. Bunlar tanımdan da anlaşılacağı üzere kast ve ihmaldir.

Kusurun çeşitlerinden ihmal, Doktrinde ağır ihmal, orta ihmal ve hafif ihmal olarak derecelendirilmektedir. Ağır ihmal, en basit en ilkel, aklı başında her insan tarafından gösterilebilecek nitelikteki özenin gösterilmemesi olarak ortaya çıkan kusur; hafif ihmal, bağışlanabilir olan, görülebilir ve özellikle de kınanabilir olmayan kusur; orta ihmal ise, ağır ihmal ile hafif ihmal arası bir konum olarak tanımlanmaktadır.

Yerleşik Askeri Yargıtay kararları ile de, sanık yüzde yüz kusurlu olsa dahi, bu hâlin onun mutlak suretle ağır kusurlu olduğunu göstermeyeceği kabul edilmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.3.1988 tarihli, 1988/42-29 Esas ve Karar; Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin 20.11.2007 tarihli, 2007/2536-2531 Esas ve Karar sayılı kararları).

Birlik Komutanlığının 23.5.2014 tarihli emri gereğince Birliğinin konuşlu olduğu İstanbul ilinden 26.5.2014 tarihinde ayrılan sanığın, olayın meydana geldiği 29.5.2014 tarihine kadar yoğun bir faaliyet içerisinde olduğu, yine böyle yoğun bir faaliyet gününe başlarken kışla nizamiyesinden çıktıktan hemen sonra bağışlanabilir, kınanamayacak nitelikte bir kural hatası sonucu tam kusurlu olarak kazaya sebebiyet verdiği, olayın meydana gelmesinde tam kusurlu olmakla birlikte kusurunun niteliğinin hafif kusur derecesinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, Askeri Mahkemece; mal varlığının tespitiyle ilgili olarak yeterince yapılan araştırmanın sonucunda, evli olan ve üzerine kayıtlı taşınır veya taşınmaz herhangi bir malı bulunmayan sanığın, bu durumu itibarıyla, Hazine zararının tamamını ödemesi hâlinde müzayakaya (geçim sıkıntısına) düşeceği kabul edilerek, kasten veya ağır ihmali bulunmaksızın sebep olduğu Hazine zararının tenkis edilerek, 6.000 TL’lik kısmını ödemesine karar verilmesinde isabetsizlik görülmediğinden, Tebliğnamedeki görüşe itibar edilmemiş ve Adli Müşavirin bu hususa ilişkin temyiz sebepleri kabule değer bulunmamıştır.

Ancak, TCK'nın 50/3'üncü maddesine göre, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi zorunludur. Somut olayda; sabıkası bulunmayan sanık hakkında verilen 25 gün hapis cezasının yasal zorunluluk gereği ASCK'nın Ek 8'inci maddesi hükmü de dikkate alınarak seçenek yaptırımlara çevrilmesi gerekirken, TCK'nın 51'inci maddesi uyarınca ertelenmesi hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Diğer taraftan, yapılan tenkis sonucu ödettirilmesine karar verilen 6.000 TL Hazine zararı üzerinden, karar tarihi(8.5.2015) itibarıyla 492 sayılı Harçlar Kanununun 1 sayılı tarifesine göre binde 68,31 oranında hesaplanan nisbi harcın miktarı 409,80 TL olarak belirlenmesi gerekirken yasaya aykırı şekilde 356,40 TL olarak belirlenmesi; Hazine zararından tenkis yapılırken uygulama maddesi olarak 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 52'inci maddesi gösterilmesi gerekirken mülga 818 Borçlar Kanunu'nun 44'üncü maddesi uyarınca uygulama yapılması hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Her ne kadar bu iki hususta yapılan hatalar nedeniyle hüküm bozulduktan sonra 353 sayılı Kanun'un 220'inci maddesi uyarınca düzeltilerek hükmün onanmasına karar verileceği düşünülebilir ise de, hükmün yukarıda açıklanan sebeple bozulmasına karar verilmesi karşısında, mahkûmiyet hükmünün bu nedenlerle debozulmasına karar verilmiştir.

Üye …;CMK'nın 324’üncü maddesinde yargılama giderleri arasında sayılan nisbi harcın, 353 sayılı Kanun'un "yargılama giderleri başlığı altında" düzenlenen 256'ıncı maddesinin açık hükmü karşısında, sanıktan tazminen tahsiline karar verilemeyeceği düşüncesiyle farklı gerekçe ile karara katılmıştır.

SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;

Adli Müşavirin ve sanığın temyizlerine atfen ve resen mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince, uygulama, nispi harç miktarındaki ve uygulama maddesindeki hatalar yönünden BOZULMASINA;

4.5.2016 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe kısmen uygun olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy