AskeriYargıtay
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2014/ 957
Karar No: 2014 / 954
Karar Tarihi: 19.11.2014

(2709 S. K. m. 36) (1632 S. K. m. 87) (5237 S. K. m. 3, 45, 58, 61, 62, 220, 221) (5271 S. K. m. 171, 231) (353 S. K. m. 243) (ANY. MAH. 17.01.2013 T. 2012/80 E. 2013/16 K.) (AYDK 12.11.2009 T. 2009/118 E. 2009/112 K.) (AYDK 18.06.2009 T. 2009/75 E. 2009/81 K.)

Askeri Mahkemenin 01.08.2012 tarihli, 2012/758-284 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; hükümlünün, 07.01.2012 tarihinde, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümle) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, süresi içinde temyiz edilmeyen hüküm 30.10.2012 tarihi itibariyle kesinleştirilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı iptal kararı üzerine, 07.02.2013 tarihli, 2013/283 Müt. Evrak sayılı duruşmasız işlere ait karar ile infazın durdurulmasına karar veren Askeri Mahkemenin, 28.03.2013 tarihli, 2013/368 Müt. Evrak sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile de, CMK’nın 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş; süresi içinde itiraz edilmeyen karar, 16.04.2013 tarihi itibariyle kesinleştirilmiştir.

Milli Savunma Bakanı tarafından, 29.09.2014 tarihli, MAİY:51393309-9010-2648-14/As.Adlt.İşl.Rap.Tet. ve İşl.Ş. (26.B-79-14) sayılı yazı ile, hükümlünün 23.08.2010 tarihinde işlediği suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçundan 26.08.2010 tarihinde mahkumiyetine ve TCK’nın 221’inci maddesi uyarınca cezasının ertelenmesine karar verildiği, hükmün hangi tarihte infaz edildiği belli olmamakla birlikte, en erken karar tarihinde infaz edildiği kabul edilse dahi TCK’nın 58/2-b maddesinde öngörülen üç yıllık sürenin dolmasından önce atılı suçun işlenmesi nedeniyle, CMK’nın 231/6-a maddesinde öngörülen objektif koşulun gerçekleşmediği, ayrıca lehe kanun değerlendirmesinin duruşma açılarak hükümlünün diyeceklerinin tespit edilmesi gerektiği, belirtilen nedenlerle hukuka aykırı olan Askeri Mahkemenin 28.03.2013 tarihli, 2013/368 Müt. Evrak sayılı duruşmasız işlere ait kararının kanun yararına bozulması isteminde bulunulmuştur.

Yapılan incelemede;

353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesi; “Askeri mahkemelerden verilen ve Askeri Yargıtayda incelenmeksizin kesinleşen karar ve hükümlerde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Milli Savunma Bakanı, o karar veya hüküm hakkında kanun yararına bozma yoluna gidebilir. Bu takdirde, o karar veya hükmün Askeri Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Askeri Yargıtay Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.

Askeri Yargıtay Başsavcısı tebliğnamesine yalnız bu sebepleri yazar ve dosyayı Askeri Yargıtay Başkanlığına verir.

Askeri Yargıtay, ileri sürülen bu sebepleri yerinde görürse kararı veya hükmü bozar...” hükmünü taşımakta olup maddenin açık düzenlemesi karşısında; Milli Savunma Bakanı’nın kanun yararına bozma istemini, Askeri Yargıtayda incelenmeksizin kesinleşen tüm hüküm veya kararlara karşı kullanabileceği, hükmün veya kararın hukuki niteliğinin bu müessesenin tatbiki açısından herhangi bir önem taşımadığı açıktır. Bu itibarla; askeri mahkemelerce verilen ve Askeri Yargıtayda incelenmeksizin kesinleşen, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yapılan itirazın reddine ilişkin duruşmasız işlere ait kararlara ya da süresinde itiraz edilmeyerek kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı, Milli Savunma Bakanının kanun yararına bozma isteminde bulunma hakkının mevcut olduğu konusunda kuşku duyulmamakla birlikte; itiraz yasa yoluna tabi olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı; ancak, bu müessesenin uygulama alanı ile sınırlı olarak kanun yararına bozma isteminde bulunabileceği sonucuna varılmıştır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 12.11.2009 tarihli, 2009/118-112 Esas ve Karar sayılı, 18.06.2009 tarihli ve 2009/75-81 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir).

1) Adli sicil kaydında belirtilen hükmün, hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel teşkil edip etmediği konusundaki değerlendirme:

CMK’nın 231’inci maddesinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için aranması gereken koşullar sayılmış olup, söz konusu koşullar incelendiğinde, “daha önce kasıtlı suçtan mahkum olmamış bulunmak” şeklindeki 6-(a) bendinde sayılan koşulun, diğer bentlerde sayılan koşullardan farklı olarak, objektif nitelikte bulunduğu ve varlığı halinde diğer koşulların aranmasını gerektirmeyen ön koşul niteliğinde olduğu görülmektedir.

İncelemeye konu olayda, hükümlünün, 23.08.2010 tarihinde işlediği suç işlemek amacıyla örgüt kurma (TCK’nın 220) suçu nedeniyle, Diyarbakır 5’inci Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.08.2010 tarihli, 2010/578-636 sayılı hüküm ile, TCK’nın 221’inci maddesindeki etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak, bir yıl süreyle denetimli serbestlik kararı verildiği, dosyada mevcut 22.12.2012 tarihli adli sicil arşiv kaydından anlaşılmaktadır.

CMK’nın 231/6-(a) bendinde “kasıtlı suçtan mahkum olmamış bulunma” ibaresine yer verildiğinden, TCK’nın 221’inci maddesindeki etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesinin bir mahkumiyet hükmü olup olmadığı irdelenmelidir.

TCK’nın 3/1’inci maddesinde, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunacağı belirtilmiş, bu düzenlemeye paralel olarak CMK’nın 223’üncü maddesinin 5’inci fıkrasında yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, sanık hakkında mahkumiyet kararı verileceği, 6’ncı fıkrasında, yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, belli bir cezaya mahkumiyet yerine veya mahkumiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine hükmolunacağı, TCK’nın 45’inci maddesinde, suç karşılığında uygulanan yaptırım olarak cezaların hapis ve adli para cezası olduğu düzenlenmiş, mahkumiyet yerine veya mahkumiyetin yanı sıra uygulanabilecek güvenlik tedbirleri ise TCK’nın 53 ila 60’ıncı maddeleri arasında sayılmıştır.

TCK’nın 221’inci maddesinde etkin pişmanlıktan yararlananlar hakkında cezaya hükmolunmayacağı, sadece 4’üncü fıkranın ikinci cümlesindeki durumda fail hakkında hükmolunan cezadan indirim yapılacağı belirtilmekle birlikte, adli sicil arşiv kaydında hükümlü hakkında belirli bir cezaya hükmedildiğine dair kayıt bulunmamaktadır.

Öte yandan CMK’nın 171/1’inci maddesinde cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların varlığı halinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilebileceği, 223/4’üncü maddesinde de, etkin pişmanlık dolayısıyla faile ceza verilememesi hallerinde, ceza verilmesine yer olmadığı kararı verileceği düzenleme altına alınmıştır.

Mevcut bu düzenlemelere nazaran, bir kişinin suçtan mahkum olabilmesi için, mahkemece, TCK’nın 45’inci maddesinde belirtilen cezalarla cezalandırılmasına veya bu cezalar yerine ya da cezaların yanı sıra güvenlik tedbirine tabi tutulmasına karar verilmesi gerekmektedir. İncelemeye konu olayda, hükümlü hakkında TCK’nın 221’inci maddesi gereğince tesis edilen hükmün bir mahkumiyet hükmü olmaması nedeniyle, hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel teşkil etmediği anlaşılmakla, Milli Savunma Bakanı’nın bu konuya yönelik ileri sürdüğü sebebin kabule değer olmadığı anlaşılmıştır.

2) Lehe kanun değerlendirilmesinin duruşma açılarak yapılmasının gerekip gerekmediği konusundaki değerlendirme:

Askeri Mahkemece, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı iptal kararı doğrultusunda, hükümlü hakkında 07.01.2012 tarihinde işlediği emre itaatsizlikte ısrar suçundan tesis edilerek kesinleşen hapis cezası ile ilgili olarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hapis cezasının ertelenmesi ve seçenek yaptırımlara çevrilmesi konularında uyarlama yargılaması yapıldığı, ancak bu uyarlama yargılamasının duruşma açılıp taraf teşkili sağlanmadan yapılarak, kanun yararına bozma istemine konu kararın tesis edildiği görülmektedir.

Kesin hüküm haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehe hükümler içeren kanuna dayalı bulunan uyarlama yargılamasında, her iki kanunun ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği; eylemin suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması, önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerde, evrak üzerinde; sonraki kanun ile; suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması, cezanın tayininde 5237 sayılı TCK'nın 61’inci maddesi gözetilerek cezanın tayin ve takdirinin gerekmesi, önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı TCK’nın 61’inci maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi, artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması, seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi durumlarında ise duruşma açılarak değerlendirme yapılmalıdır.

Bu hallerde, yani hükmün konusunun bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektiren durumlarda, duruşma açılmasının amacı, sonradan yürürlüğe giren ve hükümlü lehine düzenlemeler içeren kanun hükümlerinin, hükümlü hakkında uygulanıp uygulanmayacağı hususunda, Anayasa’nın 36/1’inci maddesinde teminat altına alınmış olan adil yargılanma hakkı da gözetilerek, taraf teşkil edilmek suretiyle duruşma açılıp iddia ve savunmanın usulünce dinlenilmesinden sonra karar verilmesidir.

CMK’nın 231’inci maddesinde değişiklik öngören 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesi, “Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkumiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ili 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir” şeklinde bir düzenleme içermekte ise de, hükümlü hakkında tesis edilen 01.08.2012 tarihli mahkumiyet hükmünün, 5728 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 08.02.2008 tarihinden sonra kesinleşmiş olması nedeniyle, incelemeye konu olayda bu hükmün uygulama olanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, 6008 sayılı Kanun ile CMK’nın 231/6’ncı fıkrasına, “Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez” cümlesinin de eklenmesi karşısında, dosyada bu yönde beyanı bulunmayan hükümlünün ifadesinin tespitinin gerekli olması, öte yandan seçenek yaptırımların ve cezanın bireyselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesi ve bu değerlendirmelerin de takdire bağlı olarak yapılması gerektiğinden, Askeri Mahkemece lehe kanun değerlendirmesinin duruşma açılmadan dosya üzerinden yapılmış olması hukuka aykırı olduğundan, Milli Savunma Bakanı’nın bu sebebe yönelik istemi yerinde ve kabule değer görülerek, hukuka aykırı olduğu belirlenen … Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 28.03.2013 tarihli, 2013/368 Müt. Evrak sayılı duruşmasız işlere ait kararının kanun yararına bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy