AskeriYargıtay
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2013/ 1570
Karar No: 2013 / 1552
Karar Tarihi: 25.12.2013

(5237 S. K. m. 29) (1632 S. K. m. 47, 85, 91)

Askeri Mahkemece, sanığın, 09.06.2012 tarihinde, mağdur Ulş.Uzm.Çvş. M.A.’ya yönelik olarak;

1) Üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 85/1 (1’inci cümle), TCK’nın 29 (indirim oranı 2/4) ve 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle bir ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle sonuç cezanın, seçenek yaptırımlara ve adli para cezasına çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına,

2) Üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/1 (az vahim hâl cümlesi), TCK’nın 29 (indirim oranı 2/4) ve 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle sonuç cezanın, seçenek yaptırımlara ve adli para cezasına çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına,

Karar verilmiştir.

Hükümler; Adli Müşavir tarafından, sanık lehine olarak, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı iptal kararı kapsamında yeniden değerlendirme yapılması gerektiği ileri sürülerek; sanık tarafından ise, mağdurun defalarca kafasına vurup “kalk lan amcık” dediği esnada uyku sersemliği ile kim olduğunu bilmeden “sen kim oluyorsun lan” dediği, mağdur ile anlaşamadığı tanıkların beyanlarını kabul etmediği, sivil yaşama geçmiş olması nedeniyle cezanın geri bırakılmasına ve ertelenmesine karar verilmesi gerektiği, Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 ve 17.01.2013 tarihli iptal kararları nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükümlerin uygulanabilir hâle geldiği ileri sürülerek, temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; hükümlerin uygulama yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.

Yapılan incelemede; sanığın, 09.06.2012 tarihinde, koğuşta yatağında yattığı bir esnada, Bölük Nöbetçi Uzman Çavuşu olan mağdur Ulş.Uzm.Çvş. M.A.’nın kontrol amacıyla koğuşa girdiği, o esnada saatin 07.30 olmasına ve koğuşların o saate kadar boşaltılması gerekmesine rağmen, sanığın ve bir kısım askerin yataklarından kalkmamış olduğu, mağdurun “kalkın lan” diyerek askerleri uyardığı, diğer askerlerin kalkmasına rağmen sanığın yatağında yatmaya devam ettiği, bunun üzerine, sanığın yanına giden mağdurun, kalkması amacıyla uyarmak için, eliyle sanığın yüzünü dürttüğü, bu duruma sinirlenen sanığın mağdura hitaben “sen kim oluyorsun, kulağımın dibinde bağırma lan” dediği, mağdurun düzgün konuşması hususunda uyarmasına rağmen, sanığın sinirlenerek mağdurun üzerine doğru yürüdüğü, ancak, olay yerindeki askerlerin araya girerek sanığı ve olayın büyümesini engelledikleri dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

1) Üste hakaret suçu ile ilgili değerlendirme:

Yukarıdaki şekilde gelişen olayda, sanığın üstü olan mağdura yönelik olarak “sen kim oluyorsun, kulağımın dibinde bağırma lan” şeklinde sözler söylemek suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilerek cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Olayla ilgili ifadeleri tespit edilen tanıkların, sanık aleyhine beyanda bulunmaları için bir neden görülmediğinden, sanığın bu yöndeki soyut temyiz sebebine itibar edilmemiştir.

Mağdur ile tanık Ulş.Onb. S.A.’nın beyanlarına nazaran, olaydan sonra sanığın “sizi görmedim, tanıyamadım, uzman çavuş olduğunuzu bilemedim” şeklinde bir söz söylememiş olması karşısında, sanığın, uyku sersemliği ile kim olduğunu bilmeden mağdura yönelik sözler söylediği yolundaki temyiz sebebine de itibar edilmemiştir.

Askeri Mahkemece; sanık hakkında, genel kastla işlenebilen ve tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan cezalandırılmasına dair hüküm kurulurken, ASCK’nın 47/1-A, Ek 8 ve Ek 10’uncu maddelerindeki yasal engeller nedeniyle, hapis cezasının ertelenmesine, seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemiş ise de;

23.01.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan, Anayasa Mahkemesinin 17.1.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47/1-A madde, fıkra ve bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının “... kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile …” bölümünün ve Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması karşısında; uygulamaya yönelik bu konularda, yeniden değerlendirme yapılması gerekli görüldüğünden, üste hakaret suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

2) Üste fiilen taarruza teşebbüs suçu ile ilgili değerlendirme:

Yukarıdaki şekilde gelişen olayda, sanığın üstü olan mağdurun üzerine etkili eylemde bulunmak kastı ile yürümek suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilerek cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bir üst veya amirin otoritesini ve ona bağlı olarak cismani bütünlüğünü korumayı amaçlayan “Amire ve üste fiilen taarruz” suçu, ASCK’nın 91’inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında, “Amire veya üste fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hâllerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur.” hükmü öngörülmüştür.

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı ilke kararında, ASCK’nın 91’inci maddesinde yazılı “teşebbüs” teriminin “hukuki” manada olmayıp “fiili” manada olduğu, askeri disiplin düşüncesiyle, tokat atmak ile tokat atmak için elini kaldırmış olmanın eşit olduğu kabul edilmiştir. Uygulamada üste fiilen taarruza teşebbüsten söz edilebilmesi için, ortada teşebbüs olarak kabul edilebilecek bir fiilin varlığı ve bunun açıkça ortaya konulmasının gerekliliği aranmaktadır.

Temyiz konusu olayda; mağdur tarafından yüzünden dürtülerek yataktan kalkması için uyarılmasına sinirlenen sanığın, önce “sen kim oluyorsun, kulağımın dibinde bağırma lan” dediği, mağdurun düzgün konuşması için uyarması üzerine de yataktan inerek mağdurun üzerine yürüdüğü, askerlerin araya girerek sanığı engelledikleri sübut bulmuştur.

Beş duyu organı ile belli bir olay hakkında öğrendiklerini beyan etmekle görevli olan tanığın, duyu organları ile olaydan öğrendiği bilgileri kendi aklı ile yorumlayarak çıkardığı sübjektif kanaatlerin hükme esas alınması mümkün olmadığından, mağdur ile tanık Ulş.Çvş. G.Ç.’nın, engellenmemesi hâlinde sanığın mağdura vuracağı yolundaki beyanlarına itibar etmek mümkün değildir.

Ayrıca tanık Ulş.Çvş. G.Ç., sanık ile mağdurun arasındaki mesafenin az olduğunu, sanığın yataktan inerek mağdura yumruğunu kaldırdığını beyan etmiş ise de; tanık Ulş.Onb S.A., sanık ile mağdur arasındaki mesafenin 5 metre olduğunu; mağdur ve tanık Ulş.Er F.K.’de, sanığın, yumruk ve tekme savurma gibi fiili taarruza yönelik bir eyleminin olmayıp sadece mağdurun üzerine yürüdüğünü beyan etmişlerdir.

Tüm bu delillere göre; isnat edilen suçlamayı kabul etmeyen sanığın, mağdurun üzerine yürümesi esnasında, fiilen taarruz kastının dışa vurumu niteliğinde yumruk, tekme savurma gibi bir hareketi bulunduğuna, ancak, engellendiği için vuramadığına yönelik olarak, mağdur tarafından da doğrulanmayan bir tanık beyanı haricinde, başkaca delilin bulunmaması, gerek iddiada ve gerekse kabulde, sanığın üstünün vücut bütünlüğüne yönelik eylemli bir kalkışmasından söz edilmemesi karşısında, sanığın üstü olan mağdura vurmak kastı ile onun üzerine yürüdüğünün, her türlü şüpheden uzak şekilde sübut bulduğunu söylemek mümkün olmadığından, eylemin üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturmayıp hakaret suçunu pekiştirmek amacıyla gerçekleştirildiği sonucuna varılmış olmakla, üste fiilen taarruza teşebbüs suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiş, bozma sebebi karşısında diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy