AskeriYargıtay
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2012/ 408
Karar No: 2012 / 402
Karar Tarihi: 14.03.2012

(1632 S. K. m. 117, 119) (5237 S. K. m. 50, 52, 62)

Askeri Mahkemece;

1) Sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun, 18.11.2009 tarihinde asta müessir fiil suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 117/1, TCK’nın 62, 50/3, 50/1-a ve 52’nci maddeleri gereğince yedi yüz elli TL adli para cezası ile cezalandırılmasına;

2) Sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nın, 18.11.2009 tarihinde üste fiilen taarruz suçunu işlediği iddia edilerek açılan kamu davası üzerine, yapılan yargılama neticesinde; atılı suçun yasal unsurları itibarıyla oluşmaması nedeniyle, CMK’nın 223/2-b maddesi gereğince sanığın beraatine;

karar verilmiştir.

Hükümler, sanık J.Astsb.Bçvş. R.O. tarafından; kararın hukuka aykırı olduğu, iddianamede belirtilmeyen ittirmek eyleminden dolayı cezalandırılmasına karar verildiği, ASCK’nın 119/1’inci maddesi gereğince suçlu sayılmaması gerektiği, mağdurun doktor raporunun bulunmadığı, görgü tanığının olmadığı, lehine olan hükümlerin uygulanmadığı, tanıkların ve mağdurun beyanları arasından çelişkilerin mevcut olduğu, diğer sanık hakkındaki beraat kararının da bozulması gerektiği ileri sürülerek; Komutan tarafından ise, sanık UzmJ.II.Kad.Çvş. S.K. hakkındaki beraat hükmüne ilişkin olarak, sanığın sarılmak ve itişmek suretiyle üste fiilen taarruz ettiği, atılı suçun oluştuğu, eylemlerinin yasal savunma kapsamında değerlendirilemeyeceği, sanığın üste karşı, kendisini korumak için dahi olsa, mukavemet etmemesi gerektiği ileri sürülerek, temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede; hükümlerin onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.

Yapılan incelemede; sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun, Osmaniye/Kanlıgeçit Jandarma Karakol Komutanı olduğu, diğer sanık UzmJ.II.Kad.Çvş. S.K.’nin ise Kanlıgeçit Karakolunun konuşlu olduğu kışlada bulunan ...Komutanlığında görevli olduğu, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin üç katlı lojmanın orta katında oturduğu, alt katında ise sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun birliğinde görevli olan Uzm.J.II.Kad.Çvş. M.G.’nin oturduğu, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin oturduğu lojmanın banyosundan alt kata akıntı olması nedeniyle, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K. ile Uzm.J.II.Kad.Çvş. M.G.’nin eşleri arasında tartışma yaşandığı, Uzm.J.II.Kad.Çvş. M.G. olay tarihinde kursta olduğu için, Uzm.J.II.Kad.Çvş. M.G.’nin eşinin, durumu sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’ya ilettiği, sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun, olay günü diğer sanığın odasına giderek bu konunun çözülmesini istediği, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin, aralarında çıkan tartışma sırasında, sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun elini yumruk yapması üzerine, “Beni mi döveceksiniz, komutanım?” dediği, bu sırada ikisinin de ayakta ve aralarında masa olduğu, sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun diğer sanığı ittiği, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nın ittirmenin etkisiyle geriye doğru çekildiği ve arkasındaki sandalyeye takılarak yere düştüğü, sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun, diğer sanık ile arasında bulunan masaya takılması nedeniyle açılan kılıfından yere düşmek üzere olan tabancayı eline aldığı, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin, tabanca ile kendisine müdahale edileceğini düşünerek, iki eliyle diğer sanığın tabanca bulunan elini tuttuğu, gürültüyü duyan J.Astsb.Kd.Çvş. H.Ö. ile J.Astsb.Üçvş. R.A.’nın odaya girdiklerinde, iki sanığı da birbirlerine sarılmış durumdagördükleri ve onları ayırdıkları, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır.

1)Sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’ya isnat edilen asta müessir fiil suçunun değerlendirilmesi:

Asta müessir fiil suçu, ASCK’nın 117/1’inci maddesinde; “Madununu kasten itip kakan, döven veya sair suretlerle cismen eza verecek veya sıhhatini bozacak hallerde bulunan veyahut tazip maksadıyla madununun hizmetini lüzumsuz yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafından tazip edilmesine veya suimuamelede bulunulmasına müsamaha eden amir veya mafevk ...hapsolunur. ” şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemeye göre, asta karşı yapılan en ufak bir itme eylemi dahi asta müessir fiil suçuna vücut verebilmektedir (Benzer bir olayla ilgili olarak verilen, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 05.02.2004 tarihli, 2004/18-20 Esas ve Karar sayılı ilamı bu yöndedir.).

Sanık, temyiz dilekçesinde, iddianamede ittirme fiilinin gösterilmemesi nedeniyle, ittirme fiilinden dolayı hüküm kurulmasının usul yönünden hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; iddianamede açıklanan ve kanuni unsuru gösterilen maddi olayın sınırları aynı kalmak koşuluyla, duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre, hüküm verildiği sırada fiilin nitelendirilmesinde, işleniş biçiminde, yer ve zamanında değişiklik yapılabilmesi mümkün bulunmaktadır (Benzer bir olayla ilgili olarak verilen, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun07.07.2011tarihli, 2011/68-77 Esas ve Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.). Suç teşkil eden olayın, başka iddia ve olaylardan ayırt edilebilecek şekilde açıklanarak iddianamede sınırlandırılması, esaslı olmayan noktalarda değişiklik yapılmasına engel teşkil etmemektedir.
Askeri Mahkeme, iddianamede yer almayan yeni bir olayın meydana çıkmaması durumunda, olayın teferruatını, hal ve şartlarını tespit etmekte serbesttir. Duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre, suçun vasıtalarında, işlendiği yer, zaman ve niteliğinde değişiklik yapılması mümkün olup; mevcut değişikliklere göre hüküm kurulması gerekmektedir. Dolayısıyla, iddianamede fiilin işleniş yer ve zamanının, işleniş biçiminin yanlış yazılması veya fiilin yanlış vasıflandırılması, hükümdeki olay ile iddianamedeki olayın farklı sayılmasını gerektirmemektedir.

Bu kapsamda, iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiilin, “Sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun, diğer sanığa yumruk vurması ve sarılması” olarak gösterilmesine rağmen; hükmün konusunun, “Sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun diğer sanığı ittirmesi” olarak kabul edilmesi, Askeri Mahkemenin fiilin işleniş biçimini iddianamede gösterilenden farklı olarak kabul ettiğini göstermekte ise de, fiilin işleniş biçiminin değiştirilmesinin tamamen farklı bir olayı ortaya çıkarmadığı dikkate alındığında, hükümdeki olay ile iddianamedeki olayın farklı sayılamayacağı, kabul edilmiştir.

Sanık, temyiz dilekçesinde, ittirme fiilinin kesin olarak kanıtlanamadığını ileri sürmüş ise de; sanığın, kovuşturma aşamasında tespit edilen savunmalarında, istikrarlı bir şekilde diğer sanığı ittirdiğini beyan ettiği dikkate alındığında, sanığın temyiz sebebi kabule değer görülmemiştir.

Sanık, ayrıca, eyleminin ASCK’nın 119/1’inci maddesi kapsamında olduğunu ileri sürmüş ise de; ASCK’nın 119/1’inci maddesi “Bir madunun fiili taarruzlarını defetmek yahut mübrem ve müstacel bir zaruret ve tehlike halinde verdiği emirlere itaat ettirmek için bir mafevk tarafından yapılan müessir fiiller makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal telakki edilmez ve suç sayılmaz.” hükmünü içermektedir. Kanun koyucu, ASCK’nın 44’üncü maddesindeki düzenleme ile, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler yönünden, ASCK’da aksi yazılı olmayan hallerde, TCK’daki genel hükümlerin uygulanacağını öngörmesinin yanı sıra, ASCK’nın 119/1’inci maddesindeki özel düzenleme ile Askeri Ceza Hukukuna özgü “Özel bir hukuka uygunluk sebebi” ihdas etmiş bulunmaktadır. ASCK’nın 119/1 ile TCK’nın 25/1’inci maddelerinin metinleri birlikte değerlendirildiğinde, ASCK’nın 119/1’inci maddesinin, TCK’nın 25/1’inci maddesinin aradığı şartların bir kısmını öngörmediği ve ASCK’nın 44’üncü maddesinin “Bu Kanun’da hilafı yazılı olmadıkça askeri cezalar hakkında da mer’idir.” hükmü gereğince, TCK’nın 25/1’inci maddesine göre, uygulama önceliğinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın savunmalarında; ilk önce kendisinin diğer sanığı ittirdiğini beyan ettiği dikkate alındığında, sanığın fiilini gerçekleştirdiği sırada ast konumunda olan Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nın fiili taarruzunun söz konusu olmaması nedeniyle, mübrem ve müstacel bir zaruret ve tehlike halinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, sanığın fiili, ASCK’nın 119/1’inci maddesi kapsamında olmayıp, ASCK’nın 117/1’inci maddesinde düzenlenen asta müessir fiil suçunu oluşturan eylemler kapsamında bulunduğundan, sanığın temyiz sebebi kabul edilmemiştir.

Bu itibarla, Askeri Mahkemece; sanık hakkında tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan dolayı mahkumiyet hükmü verilmiş olmasında, yasal ve inandırıcı gerekçelerle alt sınırdan ceza tayin edilip takdiri indirim yapılmasında, cezanın adli para cezasına çevrilmesinde, TCK’nın 51 ve CMK’nın 231’inci maddeleri gereğince, yasal imkansızlık nedeniyle cezanın ertelenmemesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasında; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden herhangi bir isabetsizlik ve yasaya aykırılık bulunmadığından, sanığın kabule değer görülmeyen temyiz sebepleri reddedilerek, mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

2)Sanık Uzm.J.ILKad.Çvş. S.K.’ye isnat edilen üste fiilen taarruz suçunun değerlendirilmesi:
Askeri Mahkemece, sanığın sarılma şeklindeki fiilinin, üste fiilen taarruz suçunu oluşturmadığının kabul edildiği görülmektedir.

Amire ve üste fiilen taarruz suçu, ASCK’nın Birinci Kısım Üçüncü Babının “Askeri itaat ve inkıyadı bozan suçlar” başlıklı Beşinci Faslında yer alan 91’inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrası, “Amire veya üste fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur.” hükmünü amirdir. ASCK’nın 91’inci maddesinde üste veya amire fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs suç sayılmış olmakla birlikte, “Taarruz” teriminin tanımı yapılmamış, bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Yerleşik uygulamada, müessir fiil sayılan eylemlerin her türü üste fiilen taarruz olarak kabul edilmekte, ayrıca çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi üstün vücut bütünlüğüne yönelik saldırı niteliğindeki etkili eylemlerin de üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağı benimsenmektedir. Söz konusu maddede, üstün veya amirin kişiliğinde somutlaşan askeri otoritenin astın her türlü taarruzundan korunması amaçlanmış, taarruzun şekline, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuca göre hafiften ağıra doğru, çeşitli yaptırımlar öngörülmüştür. Bu suçun oluşması için, maddi unsurun yanı sıra, manevi unsurun da gerçekleşmesi, yani failin, fiilen taarruz kastıyla hareket etmesi gereklidir (Benzer bir olayla ilgili olarak verilen, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 04.05.2006 tarihli, 2006/110-107 Esas ve Karar sayılı ilamı da aynı doğrultudadır.).

Diğer yandan, TCK’nın “Meşru savunma ve zorunluluk hali” başlıklı 25/1’inci maddesinde; “Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı ceza verilemez.” denilmektedir.

Savunmanının meşru olabilmesi için, saldırıya ve savunmaya ilişkin belirli şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Saldırıya ilişkin şartlar; saldırının haksız olması, saldırının kişiliğe ilişkin bir hakka yönelmiş olması, saldırının halen var olması iken; savunmaya ilişkin şartlar ise; savunmada zorunluluk bulunması ve savunma ile saldırı arasında orantı bulunmasıdır. Gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan saldırıların da halen mevcut olduğunun kabul edilmesi gerektiği, genellikle, kabul edilmektedir. Ayrıca, TCK’nın 30/3’üncü maddesine göre, meşru savunma gereğince faile ceza verilmemesi için, failin düştüğü hatanın kaçınılmaz olması gerekli olup, failin düştüğü hatanın kaçınılabilir olması halinde, meşru savunma hükmünün uygulanması mümkün değildir.

Bu kapsamda, sanık J.Astsb.Bçvş. R.O.’nun, olay sırasında, ilk olarak itme fiilini gerçekleştirdiği ve diğer sanık ile arasında bulunan masaya takılması nedeniyle açılan ve kılıfından yere düşmek üzere olan tabancayı eline aldığı, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin de, tabanca ile kendisine müdahale edileceğini düşünerek, eylemini gerçekleştirdiği görülmektedir.

Bu nedenle, sanık J.Astsb.Bçvş. R.O. tarafından gerçekleştirilen saldırının haksız olması, saldırının sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin vücut bütünlüğüne yönelik bir saldırı olması, savunma ile saldırı arasında orantı bulunması ve sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin kendisine silah ile müdahale edileceği yönünde düştüğü hatanın kaçınılmaz bir hata olması nedenleriyle, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. S.K.’nin fiilinin meşru savunma sınırları içinde kaldığı kabul edilmiştir (Benzer bir olayla ilgili olarak, Askeri Yargıtay Dördüncü Dairesinin 10.05.2005 tarihli, 2005/542-542 Esas ve Karar sayılı ilamı da aynı yöndedir.). Bu nedenle, Askeri Mahkemece sanığın beraatına karar verilmiş olmasında herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden, Komutanın üste fiilen taarruz suçunun oluştuğuna ilişkin temyiz sebepleri reddedilerek, beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy