AskeriYargıtay
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2010/ 735
Karar No: 2010 / 715
Karar Tarihi: 17.03.2010

(1632 S. K. m. 91) (5237 S. K. m. 61)

Sanık P. Er Ö.G. ile mağdur P. Onb. M.N.F.'nin, 12.12.2008 günü 17.00-19.00 saatleri arasında Milan Depo nöbetçisi olarak görevlendirildikleri, nöbet esnasında üst devre olan sanığın, ast olmasına rağmen, üstü olan mağdura Nöbet bölgesinin mıntıka temizliğini yap şeklinde emir verdiği, mağdurun Şimdi nöbetçiyiz, olmaz, sonra temizlenir şeklinde cevap vererek nöbetini tutmaya devam ettiği, daha sonra sanığın, mağduru yanma çağırarak esas duruşa geçmesini söylediği, mağdurun esas duruşa geçmemesi üzerine sinirlenerek, elindeki tüfeğini yan taraftaki duvara dayadıktan sonra, elindeki matara ile mağdura vurduğu, bunun üzerine kaçmaya başlayan mağdurun, dengesini kaybedip yere düştüğü, sanığın, mağdurun arkasından koşarak ona yetiştiği ve üzerine çıkarak, elindeki alüminyum matara ile yere düşen mağdurun kafasına vurmaya başladığı, bu sırada mağdurun bir fırsatını bularak yerden kalktığı, olayı görüp yardıma gelen Doğu Cephanelik nöbetçisi P. Er M.A.Ç.'den yardım isteyerek o yöne doğru kaçmaya çalıştığı, o esnada oradan geçmekte olan P. Kd. Çvş. U.T.'nin de uzaktan sanığın mağdura vurduğunu görünce, olay yerine gelerek müdahale ettiği, müteakiben mağdurun birlik revirine götürüldüğü, kafasına aldığı darbelerin etkisiyle geçici şuur kaybı yaşayan mağdurun kafasında saçlı deride kesiler oluştuğu ve hakkında düzenlenen kati rapor ile basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığının tespit edildiği, tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 12.03.1969 tarihli, 1969/4-4 Esas ve Karar sayılı kararında açıklandığı üzere, ASCK.'nın 91/2'nci maddesinde yazılı fiilen taarruzun hizmet esnasında yapıldığının kabulü ve bu şekilde uygulama yapılması için, tarafların her ikisinin de filhal hizmette bulunmaları, aralarında hizmet münasebetinin teessüs etmesi ve fiilin hizmet gereklerinden doğmuş olması gerekir.

Somut olayda, sanığın ve mağdurun hizmet halinde oldukları konusunda şüphe yoktur. Ancak, fiilin nöbet hizmetinin gereklerinden doğmadığı, aksine üst devre olmakla birlikte mağdurun astı konumunda olan sanığın, askeri disiplin ve hizmetle bağdaşmayacak şekilde mağdura emir vermeye kalkışması sonucunda, buna itiraz eden mağdurun, sanığın suç teşkil eden eylemine maruz kalması neticesinde meydana geldiği dolayısı ile suç konusu fiillerin hizmet gereklerinden doğmadığı görülmektedir.

Bu nedenlerle, sanığın eyleminin ASCK.'nın 91/1'inci maddesinde düzenlenmiş olan amire fiilen taarruz suçunu oluşturduğunun kabulü ile buna göre uygulama yapılması gerekirken, eylemin hizmet esnasında amire fiilen taarruz suçunu oluşturduğunun değerlendirilerek, buna göre ceza tayin edilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

Ayrıca; TCK.'nın 61'inci maddesinde Cezanın belirlenmesi başlığı altında, Hakim, somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurularak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler şeklinde yer alan yasal düzenlemeye göre; temel cezanın tayininde, fiile ve faile bağlı sebepler açısından ayrım yapılmamış ve hakime, sıralanan bu olgular kapsamında bir takdir alanı sunularak cezanın bireyselleştirilmesi imkanı sağlanmış ve hakimin, yasal gerekçesini göstermek suretiyle ve takdir hakkını kullanarak iki sınır arasındaki temel cezayı serbestçe belirleyebilmesi imkanı tanınmıştır.

Bu açıklamalar ışığında, somut olayda, Askeri Mahkeme’nin; nöbet hizmeti sırasında, askeri disiplin ve hizmetle bağdaşmayan davranışlarından sonra, önce mağdurun üzerine saldırıp vurmak, bundan kurtulup kaçmaya çalışan mağdura arkasından yetişip yere düşmesi üzerine, elindeki alüminyum matara ile kafasına birkaç kez daha vurmak suretiyle eylemini gerçekleştiren sanık hakkında, suçun yukarıda açıklanan işleniş biçimi, mataranın suçta araç olarak kullanılması, nöbet bölgesinin kontrolsüz kalmasına yol açan suçun işlendiği yer ve zaman ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı gözetilerek, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi gerekirken, dosya kapsamıyla bağdaşmayacak ve takdirde zaaf yaratacak şekilde, Asgari hadden uzaklaşmayı gerektiren bir neden bulunmadığı değerlendirildiğinden temel ceza asgari hadden tertip edilmiştir. şeklindeki, olaya uygun düşmeyen soyut bir gerekçeyle, alt sınırdan uygulama yapılması da hukuka aykırı görülmüştür.

Belirtilen nedenlerle, atılı suçun basit halinden hüküm kurulması gerekirken, nitelikli halinden hüküm kurulması, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi gerekirken, alt sınırdan uygulama yapılması hukuka aykırı olduğundan, hükmün, belirtilen bu uygulama hataları nedeniyle ve cezada kazanılmış hak gözetilmek kaydıyla, bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy