AskeriYargıtay
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 981
Karar No: 2008 / 972
Karar Tarihi: 16.04.2008

(1600 S. K. m. 5) (1632 S. K. m. 87) (5237 S. K. m. 62) (211 S. K. m. 17, 40, 57) (353 S. K. m. 221) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 89)

Yargı Yetkisini Kullanan Askeri Yargıtay 2’nci Dairesi; 1600 Sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 5'inci maddesi gereğince;

Başkan: Hak. Alb. Mehmet KAPUSUZ
Üye: Hak. Alb. Necdet CELKAN
Üye: Dz. Hak. Alb. Arif Hakan TÜZER
Üye: Dz. Hak. Alb. Turgut SÖNMEZ
Üye: Hak. Yb. İrfan YILMAZLAR

dan kurulu olarak Ankara'da Askerî Yargıtay özel salonunda toplandı.

Sözcü Üye Hâk. Alb.Necdet CELKAN dinlenildi.

Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık Ter. J.Er Onur SAKIZÇİÇEGİ hakkında 48'nci Mot. P.Tuğ. Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 19.12.2006 gün ve 2006/807-1135 esas ve karar sayılı mahkumiyete ilişkin hükmün, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının 06.03.2008 gün ve 2008/3339 sayılı tebliğnamesi ekinde, hükmün uygulama yönünden bozulması gerektiği görüşü ile Dairemize gönderilmiş olmakla dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece sanığın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 87/1 (1'nci cümlesi), TCK'nın 62'nci maddeleri uygulanmak suretiyle, sonuç olarak yirmi beş gün hapis cezası ile mahkumiyetine dair verilen karar, sanık ve müdafii tarafından; "sanığın, rahatsızlığı nedeniyle nöbetini tutamadığı, bu hususta askeri hastane sağlık kurulu raporu bulunduğu, suç kastının bulunmadığı" ileri sürülerek temyiz edilmiştir.

Yapılan inceleme;

Sanığın, 15.11.2005 tarihinde 00.00-02.00 saatleri arasında nöbetçi olarak görevlendirildiği, buna dair nöbet listesi kendisine nöbetçi çavuş tarafından tebliğ edilmek istendiğinde bu nöbeti tutmayacağını söyleyerek tebellüğden imtina ettiği, akabinde nöbetçi astsubay ve bölük komutanı tarafından bu nöbeti tutması emredildiği halde sanığın, kendisine iki gün üst üste aynı saatte nöbet yazıldığını, bu durumun kasıtlı yapıldığını söyleyerek nöbeti tutmayacağını beyan ettiği, nöbet saati geldiğinde nöbetçi çavuş tarafından uyandırıldığı halde nöbete gitmeyeceğini söyleyip uyumaya devam ettiği, nöbetine kalkmadığının nöbetçi subayı tarafından tespit edilmesi üzerine, olayın intikal ettirildiği Birlik Komutanlığınca sanık hakkında düzenlenen suç dosyasının gönderildiği Askeri Savcılıkça sanık hakkında müsnet suçtan iddianame düzenlenerek kamu davası açıldığı, Askeri Mahkemece yapılan yargılama sonunda, yukarıda belirtilen mahkumiyet hükmünün verildiği görülmüştür.

Sanık yargılama aşamasında tespit olunan sorgu ve savunmasında; "Rahatsızlığı nedeniyle nöbete kalkamadığını ileri sürmüş, Askeri Mahkemece, sanığın bu iddialarına ilişkin olarak yapılan araştırma cümlesinden olmak üzere, dinlenen tüm tanıkların ifadelerinde, sanığın nöbetine kaldırıldığında veya öncesinde rahatsız olduğunu, bu nedenle nöbetini tutamayacağı hususunda herhangi bir beyanının bulunmadığını beyan ettikleri görülmekle birlikte, DD.69 da bulunan ve Kh.Bl.K.Yzb.Şahin ERDOĞAN imzasını taşıyan Giresun J.Bölge Karargah Bölük K.lığının yazısının tetkikinde; sanığın, kuyruk sokumu bölgesindeki şişlik, akıntı ve ağrı şikayetleri ile Giresun Devlet Hastanesine sevk edildiği, anılan hastane genel cerrahi polikliniğinde muayene edilen sanığın, 19.10.2005 tarihli derkenar notunda; "Kist dermoid sıkıntı enfekte" tanısı ile, Samsun Askeri Hastanesine şevkinin uygun görüldüğü, 26.10.2005 tarihinde Birlik K.lığınca, Samsun Askeri Hastanesine sevk edilen sanığa (DD.70), Genel Cerrahi servisinde yapılan muayenesi sonunda, "Enfekte Pilonidal Sinüs" tanısı konularak, ilaç tedavisi önerilip, 21.11.2005 tarihine ameliyat randevusunun verildiği, söz konusu tarihte Samsun Askeri Hastanesinde ameliyat olan sanığa, 20 gün istirahat verildiği, istirahat sonrası askerlik hizmetine devam eden sanığın, rahatsızlığının nüksetmesi (şişlik, akıntı ve ağrı) üzerine 19.01.2006 tarihinde gönderildiği Samsun Askeri Hastanesinde ikinci bir operasyona tabi tutulduğu, 31.01.2006 tarihinde bir buçuk ay hava değişimi raporu ile taburcu edildiği (DD.91), yargılama aşamasında, yerel mahkemece, 05.05.2006 tarihli celsede alınan ara kararı ile; "sanığın duçar olduğu Pilionidal Sinüs Eksizyon rahatsızlığının suç tarihlerinde ve halen sanıkta mevcut olup olmadığı, bu rahatsızlığından dolayı sanığın askerliğe elverişli olup olmadığı, askerliğe elverişsiz ise bu elverişsizlik halinin muhtemel suç tarihleri olan 14.11.2005 tarihinde de sanıkta mevcut olup olmadığının, bu rahatsızlık sanığın askerliğe elverişliliğine engel olmasa bile hastalığın genel seyrine göre sanığın nöbet hizmetini yerine getirmesine engel olup olmayacağının tespiti maksadı ile birlik komutanlığı vasıtası ile en yakın Askeri Hastanenin Genel Cerrahi Polikliniğine şevki sağlanarak adli muayene altına alınması ve neticede düzenlenecek adli raporun ve gölge dosyasının mahkememize gönderilmesine" karar verilerek, sanığın Samsun Hastanesine gönderildiği, anılan hastanede 30.05.2006-01.06.2006 tarihleri arasında gözlem altına alınan sanık hakkında düzenlenen Sağlık Kurulu raporunda (DD.106);

"SANIĞIN DUÇAR OLDUĞU PİLONİDAL SİNÜS HASTALIĞI SUÇ TARİHİNDE VE HALEN MEVCUTTUR. SUÇ TARİHİNDE VE HALEN ASKERLİĞE ELVERİŞLİDİR. HASTALIĞI GENEL SEYRİNE GÖRE SANIĞIN NÖBET HİZMETİNİ SUÇ TARİHİNDE YERİNE GETİRMESİNE ENGEL OLACAK NİTELİKTEDİR." şeklinde karar verildiği görülmüştür.

Yerel Mahkemece mahkumiyet hüküm gerekçesinde; "Her ne kadar sanığın duçar olduğu Plonidal Sinüs rahatsızlığının suç tarihlerinde sanıkta mevcut ve hastalığın genel seyrine göre nöbet tutmasına engel olabilecek nitelikte olduğu tıbbi tanı ve kanaat olarak belirtilmiş ise de bu rahatsızlığın sanığın askerliğe elverişsizliğine sebep olacak nitelikte bulunmaması, bu rahatsızlık sebebi ile sanığa suç tarihinden önce her hangi bir istirahat veya raporun verilmemiş olması, sanığın gerek soruşturma gerekse yargılama evresinde bu rahatsızlığı sebebi ile nöbet hizmetini verine getiremediğine ilişkin bir savunmasının bulunmaması, sanık Tonsillit rahatsızlığı sebebi ile nöbete gidemediğini ve bunu nöbetçi astsubay ve nöbetçi çavuşa ifade ettiğini belirtmiş ise de bu hususun doğru olmadığının ve sanığın nöbetçi astsubay, nöbetçi çavuş ve bölük komutanına Tonsillit (soğuk algınlığı) rahatsızlığından dolayı nöbete gidemeyeceğine dair bir beyanda bulunmadığının tespit edilmiş bulunması, sanığın askerliğe elverişliliği tespiti için adli muayene altına alınması öncesinde bu rahatsızlığından dolayı askerliğin seyrinde nöbet tutmasını engelleyecek veya askerliğe elverişsizliğine sebep olacak bir rahatsızlığının bulunmadığını, bu rahatsızlığının halk arasında kıl dönmesi olarak adlandırılan rahatsızlık olduğunu, dava konusu olaydan üç gün sonra bu hususta ilk ameliyatını olduğunu beyan etmiş bulunması (Dz. 100), sanığın nöbet listeleri incelendiğinde sanığın 01.11.2005-14.11.2005 tarihleri arasında kesintisiz olarak her gün nöbet tutmuş olduğunun ve suç tarihinde sağlığının nöbet tutmaya elverişli olduğunun tespit edilmiş olması (Dz. 124-137) karşısında Plonidal Sinüs hastalığının sanığın nöbetini tutmamasına ilişkin olarak bir etkisinin bulunmadığı ve sanık savunmasının gerçeği yansıtmadığı kanaatine varılmıştır. Bu sebeple dosya kapsamındaki tüm deliller ve tanık beyanları dikkate alındığında sanığın duçar olduğu her hangi bir rahatsızlığının dava konusu olaya sanığın suç işlemi kastını ortadan kaldıracak etkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sanığın nöbetçi çavuş Ergün METE’ye nöbeti tebellüğ etmeyeceğini belirtmesi, nöbetçi astsubay Hasan BAYAZİT’a rahatsızlığına ilişkin bir beyanda bulunmaksızın nöbete gitmeyeceğini ifade etmesi, bölük komutanına kendisine 00.00-02.00 nöbeti yazıldığını, kasıt olduğunu söylemesi, akşam koğuşa geldiğinde tanık Mevlüt DEMİRBAŞ'a nöbeti var ise gitmeyeceğini peşinen belirtmiş bulunması, gece nöbete kaldırıldığında nöbetçi çavuş Er gün METE ve koğuş nöbetçisi Kenan ÖZTOKAY'a nöbetine gitmeyeceğini söylemesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın birlik komutanlığının yazmış olduğu nöbet hizmetini sorgulamak ve ihkakı hak saikı ile ve Emre İtaatsizlikte Israr kastı ile hareket ettiği anlaşıldığından maddi ve manevi unsurları itibari ile oluşan müsnet suçtan sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.”

Şeklinde bir takdir ve kabule yer verildiği görülmüştür.

Askeri Mahkemece sanık hakkında mezkur suçtan mahkumiyet karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

Şöyle ki; İç Hizmet Kanunun 17'nci maddesinde; "Amirin maiyetinin ahlakî, ruhî ve bedenî hâllerini daima nezaret ve himaye altında bulundurması gerektiği" öngörülmüş, aynı yasanın 57'nci maddesi; "Silahlı Kuvvetler sağlık işlerinde askerlerin fizik ve moral durumlarını takip ve koruyucu tababetin tatbiki esastır. Bu hizmetin yürütülmesinden kıt'a kumandanları ve kurum amirleri ile bunların tabipleri sorumludur" hükmünü içermekte olup, yine İç Hizmet Kanununun 40 ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 89'uncu maddelerinde, askerlerin sağlığının korunarak, sağlıklı koşullarda görev yapmalarının sağlanabilmesi için, konunun yakinen takip edilmesinin ve bu konuda gerekli tedbirlerin alınmasının kurum amirinin görevi olduğu belirtilmiştir.

Olay tarihinden yaklaşık yirmi gün önce, kalça iç bölgesinde (kuyruk sokumu) meydana gelen şişlik, akıntı ve ağrı şikayetleriyle, bizzat Bölük Komutanı Yzb. Şahin ERDOGAN' ın imzaladığı bir sevk yazısı ile Giresun Devlet Hastanesi, oradan da Samsun Asker Hastanesine sevk olunan sanığın, yapılan muayenesi sonunda, ilaç kullanması önerisinin yanı sıra, 21.11.2005 tarihine ameliyat randevusunun verildiği ve bu hususun sevk yazısının arkasına yazıldığı görülmekle, birliğine dönüşünde bu sevk evrakını Bölük K.lığına teslim eden sanığın rahatsızlığından, Bölük Komutanının haberdar olduğunda kuşku bulunmadığı gibi, bu süreçte, hastalığının ilaçla tedavisine başlayan ve ağrılarını dindirmeye, şişlerini indirmeye çalışan sanığın, bu rahatsızlığının devamı sürecinde tüm nöbetlerini, hastalığını gündeme getirmeden, bu konuda Bölük Komutanından herhangi bir gözetme talebinde bulunmadan tutmaya devam ettiği, 21.11.2005 tarihinde geçirdiği ameliyat sonrasında 20 gün rapor aldığı görülmektedir.

Olay gününden bir gece önce de aynı saatte aynı nöbeti tutmuş olan sanığın, bu uygulamaya karşı, hastalığının kendisinde yarattığı olumsuz tablo içerisinde, kendince özveride bulunarak yerine getirmeye çalıştığı nöbet hizmetini, sağlıklı bir şekilde ifa edemeyeceğinin bilincinde ve kuruntusunda olarak, ne var ki, sancılı ve akıntılı bölgesinin genç bir insanın kolayca dile getiremeyeceği bir noktada olmasının verdiği mahcubiyetle, sadece nöbet saatine ve mahalline itirazda bulunduğu görülmektedir.

Esasen, Bölük Komutanının günler öncesinden vâkıf olduğu ve ileri sürdüğü anda, gerek bölük komutanı, gerekse diğer üstleri tarafından kolaylıkla makul görülebilecek nitelikte bir mazereti bulunan sanığın, bu ispatlı ve belgeli özrünü en kolay biçimiyle ileri sürebilecek durumda iken, hakkında yapılacak adli takibat pahasına, rahatsızlığının hicabı içinde dile getirememiş olmasının, yerel mahkemece, mezkur suçu işlediğinin en önemli ve esaslı delili olarak gösterilmesinde isabet bulunmamıştır.

Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için, her şeyden önce emrin, bu emri yerine getirecek kişi tarafından yerine getirilmesinin mümkün olmasının gerektiği esastır.

Rahatsızlığına rağmen, özveri ile, olay gününe kadar olan tüm nöbet hizmetlerini yerine getiren sanığın, bu gayretinin, daha sonra kendi aleyhine kullanılması ve değerlendirilmesi hukuka uygun bulunmamış, Bölük Komutanının İç Hizmet Kanunun 17, 40, 57 ve yönetmeliğinin 89 uncu maddelerinde belirtilen yükümlülüklerini layıkı veçhile yerine getirememiş olmasının sorumluluğunun sanığa yansıtılmasının mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.

Öte yandan, Yerel Mahkemece, gayet yerinde bir ara kararı ile (DD.100), sanığın savunmalarının araştırılması cihetine gidilmesine ve Askeri Hastaneye sevk olunan sanığın ileri sürdüğü rahatsızlığının, Askeri Hastane Sağlık Kurulu raporu (DD.106) ile tespit ve teşhis edilip, sanığın savunmalarının gerçeği yansıttığının belirlenmesine rağmen, bu önemli delil niteliğindeki tespitin göz ardı edilerek, salt, sanığın, nöbetine gitmemekte ısrar ettiği anda, bu rahatsızlığını ileri sürmemiş olmasının, sanığın söz konusu özrünün mevcut olmadığının delili olarak kabulünde isabet bulunmamıştır.

Kaldı ki, sanığın, 21.11.2005 tarihinde geçirdiği ameliyat ertesi aldığı 20 gün istirahatını tamamlayıp birliğine katıldığı ve askerlik hizmetine devam ettiği sırada, gerek tedavisini, gerekse bakımını sağlıklı olarak gerçekleştiremediğinden, Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında, basit bir "kıl dönmesi" olarak değerlendirilen rahatsızlığının nüksettiği ve sanığın, 19.01.2006 tarihinde sevk edildiği Samsun Asker Hastanesinde ikinci bir ameliyat geçirdiği ve bu operasyon sonunda da bir buçuk ay hava değişimine gönderildiği (DD.91) görülmektedir.

Bu itibarla, sanığın; "olay günü rahatsızlığı nedeniyle nöbetine kalkamadığına" ilişkin iddia ve savunmalarının, sanığın rahatsızlığının safahatına ilişkin dosyada mevcut tüm bilgi belge ve sağlık kurulu raporlarının, tespit, teşhis ve mütalaalarıyla doğrulanmış olması karşısında, sanığın nöbetine kasten kalkmaması hususu en azından şüpheli kalmış olup, "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi uyarınca, sanığa isnad olunan "emre itaatsizlikte ısrar" eyleminin sübuta ermediği sonucuna varılmakla, sanığın, unsurları itibarıyla oluşmayan müsnet suçtan beraatına karar verilmesi gerekirken, mahkumiyetine hükmedilmesinde yasal isabet bulunmadığından, hükmün, esas (sübut) yönünden bozulması cihetine gidilmiştir.

Sonuç ve Karar: Açıklanan nedenlerle;

Sanık ve müdafiinin temyizine atfen ve re'sen, sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün, 353 sayılı Kanunun 221/1'nci maddesi uyarınca ESAS (SÜBUT) yönünden BOZULMASINA, 16.04.2008 tarihinde tebliğnameye sebepte farklı, sonuçta uygun olarak OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)



Full & Egal Universal Law Academy