(1600 S. K. m. 5) (1632 S. K. m. 87) (5237 S. K. m. 62) (211 S. K. m. 17, 40, 57) (353 S. K. m. 221) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 89)

Yargı Yetkisini Kullanan Askeri Yargıtay 2nci Dairesi, 1600 Sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 5'inci maddesi gereğince,

Başkan: Hak. Alb. Mehmet KAPUSUZ
Üye: Hak. Alb. Necdet CELKAN
Üye: Dz. Hak. Alb. Arif Hakan TÜZER
Üye: Dz. Hak. Alb. Turgut SÖNMEZ
Üye: Hak. Yb. İrfan YILMAZLAR

dan kurulu olarak Ankara'da Askerî Yargıtay özel salonunda toplandı.

Sözcü Üye Hâk. Alb.Necdet CELKAN dinlenildi.

Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık Ter. J.Er Onur SAKIZÇİÇEGİ hakkında 48'nci Mot. P.Tuğ. Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 19.12.2006 gün ve 2006/807-1135 esas ve karar sayılı mahkumiyete ilişkin hükmün, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının 06.03.2008 gün ve 2008/3339 sayılı tebliğnamesi ekinde, hükmün uygulama yönünden bozulması gerektiği görüşü ile Dairemize gönderilmiş olmakla dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece sanığın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 87/1 (1'nci cümlesi), TCK'nın 62'nci maddeleri uygulanmak suretiyle, sonuç olarak yirmi beş gün hapis cezası ile mahkumiyetine dair verilen karar, sanık ve müdafii tarafından, "sanığın, rahatsızlığı nedeniyle nöbetini tutamadığı, bu hususta askeri hastane sağlık kurulu raporu bulunduğu, suç kastının bulunmadığı" ileri sürülerek temyiz edilmiştir.

Yapılan inceleme,

Sanığın, 15.11.2005 tarihinde 00.00-02.00 saatleri arasında nöbetçi olarak görevlendirildiği, buna dair nöbet listesi kendisine nöbetçi çavuş tarafından tebliğ edilmek istendiğinde bu nöbeti tutmayacağını söyleyerek tebellüğden imtina ettiği, akabinde nöbetçi astsubay ve bölük komutanı tarafından bu nöbeti tutması emredildiği halde sanığın, kendisine iki gün üst üste aynı saatte nöbet yazıldığını, bu durumun kasıtlı yapıldığını söyleyerek nöbeti tutmayacağını beyan ettiği, nöbet saati geldiğinde nöbetçi çavuş tarafından uyandırıldığı halde nöbete gitmeyeceğini söyleyip uyumaya devam ettiği, nöbetine kalkmadığının nöbetçi subayı tarafından tespit edilmesi üzerine, olayın intikal ettirildiği Birlik Komutanlığınca sanık hakkında düzenlenen suç dosyasının gönderildiği Askeri Savcılıkça sanık hakkında müsnet suçtan iddianame düzenlenerek kamu davası açıldığı, Askeri Mahkemece yapılan yargılama sonunda, yukarıda belirtilen mahkumiyet hükmünün verildiği görülmüştür.

Sanık yargılama aşamasında tespit olunan sorgu ve savunmasında, "Rahatsızlığı nedeniyle nöbete kalkamadığını ileri sürmüş, Askeri Mahkemece, sanığın bu iddialarına ilişkin olarak yapılan araştırma cümlesinden olmak üzere, dinlenen tüm tanıkların ifadelerinde, sanığın nöbetine kaldırıldığında veya öncesinde rahatsız olduğunu, bu nedenle nöbetini tutamayacağı hususunda herhangi bir beyanının bulunmadığını beyan ettikleri görülmekle birlikte, DD.69 da bulunan ve Kh.Bl.K.Yzb.Şahin ERDOĞAN imzasını taşıyan Giresun J.Bölge Karargah Bölük K.lığının yazısının tetkikinde, sanığın, kuyruk sokumu bölgesindeki şişlik, akıntı ve ağrı şikayetleri ile Giresun Devlet Hastanesine sevk edildiği, anılan hastane genel cerrahi polikliniğinde muayene edilen sanığın, 19.10.2005 tarihli derkenar notunda, "Kist dermoid sıkıntı enfekte" tanısı ile, Samsun Askeri Hastanesine şevkinin uygun görüldüğü, 26.10.2005 tarihinde Birlik K.lığınca, Samsun Askeri Hastanesine sevk edilen sanığa (DD.70), Genel Cerrahi servisinde yapılan muayenesi sonunda, "Enfekte Pilonidal Sinüs" tanısı konularak, ilaç tedavisi önerilip, 21.11.2005 tarihine ameliyat randevusunun verildiği, söz konusu tarihte Samsun Askeri Hastanesinde ameliyat olan sanığa, 20 gün istirahat verildiği, istirahat sonrası askerlik hizmetine devam eden sanığın, rahatsızlığının nüksetmesi (şişlik, akıntı ve ağrı) üzerine 19.01.2006 tarihinde gönderildiği Samsun Askeri Hastanesinde ikinci bir operasyona tabi tutulduğu, 31.01.2006 tarihinde bir buçuk ay hava değişimi raporu ile taburcu edildiği (DD.91), yargılama aşamasında, yerel mahkemece, 05.05.2006 tarihli celsede alınan ara kararı ile, "sanığın duçar olduğu Pilionidal Sinüs Eksizyon rahatsızlığının suç tarihlerinde ve halen sanıkta mevcut olup olmadığı, bu rahatsızlığından dolayı sanığın askerliğe elverişli olup olmadığı, askerliğe elverişsiz ise bu elverişsizlik halinin muhtemel suç tarihleri olan 14.11.2005 tarihinde de sanıkta mevcut olup olmadığının, bu rahatsızlık sanığın askerliğe elverişliliğine engel olmasa bile hastalığın genel seyrine göre sanığın nöbet hizmetini yerine getirmesine engel olup olmayacağının tespiti maksadı ile birlik komutanlığı vasıtası ile en yakın Askeri Hastanenin Genel Cerrahi Polikliniğine şevki sağlanarak adli muayene altına alınması ve neticede düzenlenecek adli raporun ve gölge dosyasının mahkememize gönderilmesine" karar verilerek, sanığın Samsun Hastanesine gönderildiği, anılan hastanede 30.05.2006-01.06.2006 tarihleri arasında gözlem altına alınan sanık hakkında düzenlenen Sağlık Kurulu raporunda (DD.106),

"SANIĞIN DUÇAR OLDUĞU PİLONİDAL SİNÜS HASTALIĞI SUÇ TARİHİNDE VE HALEN MEVCUTTUR. SUÇ TARİHİNDE VE HALEN ASKERLİĞE ELVERİŞLİDİR. HASTALIĞI GENEL SEYRİNE GÖRE SANIĞIN NÖBET HİZMETİNİ SUÇ TARİHİNDE YERİNE GETİRMESİNE ENGEL OLACAK NİTELİKTEDİR." şeklinde karar verildiği görülmüştür.

Yerel Mahkemece mahkumiyet hüküm gerekçesinde, "Her ne kadar sanığın duçar olduğu Plonidal Sinüs rahatsızlığının suç tarihlerinde sanıkta mevcut ve hastalığın genel seyrine göre nöbet t