AskeriYargıtay
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 2476
Karar No: 2008 / 2456
Karar Tarihi: 12.11.2008

(1632 S. K. Ek m. 1) (5237 S. K. m. 62)

Askeri Mahkemece; sanığın, ticaret yapmak suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın Ek/1-1 (teşdiden) ve 5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına dair verilen hüküm; Askeri Savcı tarafından, nedenleri gösterilerek temyiz edilmiştir.

Yapılan incelemede; olay tarihinde Foça Çıkarma Filosu Komutanlığı emrinde görevli olan sanığın; İstanbul/Kadıköy'de faaliyet gösteren Livar Restoran Turizm İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin iki ortağından biri olan U.O.'nun 200 adet hissesini, 26.02.2007 tarihinde Kadıköy 6'ncı Noterliğinde düzenlenen Limited Şirket Hisse Devri Sözleşmesi ile 200 YTL karşılığı devralıp, İstanbul Ticaret ve Sanayi Odasına bildirdiği ve aynı gün şirket ortağı olarak kaydının yapıldığı, 16.05.2007 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde yayınlandığı, 19.3.2007 tarihinde de R.Ö. adlı kişi tarafından, Güney Deniz Saha Komutanlığına hitaben dilekçe yazılarak sanık hakkında ihbarda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

ASCK'ya 2183 sayılı Kanunla eklenen Ek Madde 1'de;

Aşağıda yazılı fiilleri ilk defa yapan subaylarla, askeri memurlar ve astsubaylara iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir.

Tekerrürü halinde evvelce verilmiş olan ceza bir kat attırılmakla beraber subaylarla, askeri memurlar ve astsubaylar hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezaları da birlikte hükmolunur.

A) Ticaret yapmak veya yaptırmak,

B) Ticari ve sınai müesseselerde vazife kabul etmek hükmü, ASCK'ya 2183 sayılı Kanunla eklenen Ek Madde 3'de;

Askeri doktorların bizzat hususi hastane açmaları memnudur. Hilafında hareket, birinci madde (Ek Madde 1) mucibince cezayı müstelzimdir. Ancak çalışma saatleri haricinde ve mahsus kanuna göre icrayı sanat etmeleri caizdir. hükmü yer almaktadır.

Bu maddelerde; subay, askeri memur ve astsubayların ticaret yapması veya yaptırması ile ticari ve sınai müesseselerde görev kabul etmesi yasaklanmış olup, yasaklamanın amacı (koruduğu hukuki yarar) askeri hizmetin ve asker sıfatının bu tür faaliyetler ile bağdaşmaması nedeniyle, bu tür eylemleri cezai yaptırım altına almaktır.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 25.05.1995 tarihli, 1995/53-53 Esas ve Karar sayılı kararında; ticaret yapmak suçunda manevi unsurun (kastın) oluşması için, subay, askeri memur ve astsubayların, uzun süreli, devamlılık gösterecek şekilde, kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile ticari faaliyette bulunması gerektiği aranmış, Askeri Yargıtay’ın sonraki kararlarında bu suçun manevi unsurunun oluşması için maddede sayılan asker kişilerin devamlılık gösterecek şekilde ve kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile hareket etmesi gerektiği esas alınmıştır.

Somut olayda, sanığın 26.02.2007 tarihi itibariyle İstanbul Ticaret ve Sanayi Odasına kayıt yaptırması dışında dosyaya yansıyan bir ticari faaliyetinin bulunmadığı gibi, bu süre zarfında birliğinden izin ve rapor dahil toplam 17 gün uzaklaştığı görülmekle, ticaret yapmak suçunda manevi unsurun (suç kastının) oluşması için aranan, devamlı olarak, kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile hareket etme koşulunun oluşmadığı, ASCK'nın Ek Madde 1’in koruduğu hukuki yararın ihlal edilmediği; sanığın Askeri Savcıya verdiği ifadesinde söylediği ve Askeri Mahkeme huzurunda tekrarladığı, keza vaka ve kanaat raporunda da belirtildiği şekilde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmaya zemin hazırlamak amacı ile bu şekilde davranışta bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, Askeri mahkemece sanık hakkında atılı suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle beraat kararı verilmesi gerekirken, aksi görüş ve gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulması hukuka aykırı bulunduğu sonucuna varıldığından, hükmün esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy