AskeriYargıtay
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2017/ 67
Karar No: 2017 / 102
Karar Tarihi: 14.03.2017

(1632 S. K. m. 115) (5237 S. K. m. 257)

Yapılan incelemede:

1) Zincirleme görevi kötüye kullanmak suçuna ilişkin inceleme:

Askeri Mahkemece; 25 Haziran 2012-27 Haziran 2014 tarihleri arasında Sıhhiye Alay Komutanı olarak görev yapan sanık P.Alb. S. K.’ın, rütbeleri itibarıyla Alay nöbetçi subay/astsubaylığı nöbeti tutması gereken bayan personel Hv.Per.Yzb. G. Ö. ile daha sonra Birliğe katılan Sağ.Yzb. E.Ü.’a, Alaydaki fiziki koşulların daha kötüleştiğine ilişkin yeni bir gelişme olmadığı halde Birliğin fiziki şartlarının yetersizliği sebebiyle Ağustos 2012-Temmuz 2013 tarihleri arasında Alay nöbetçi subay/astsubaylığı nöbeti yazdırmadığı, bu nöbet yerine kontrol görevi yazıldığı, gerek TSK İç Hizmet Kanununda gerekse TSK İç Hizmet Yönetmeliğinde bayan personelin nöbetten muaf tutulacağına ilişkin bir düzenlemenin mevcut olmadığı, sanığın bayan personele nöbet yazılmamasına gerekçe olarak ileri sürdüğü savunmasının bayan personele nöbet yazılmasına engel teşkil edecek geçerli bir mazeret olmadığı, nöbetçi subaylığa nazaran daha kısa süreli görev yapmaları nedeniyle bu durumun bayan personelin menfaatine olduğu, nöbetçi subaylık görevine dahil edilen diğer subay statüsündeki personelin ise mağduriyete sebep olduğu, böylece sanığın zincirleme görevi kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Sanık P.Alb. S.K.’ın, 25.06.2012-27.06.2014 tarihleri arasında TSK Sıhhiye Alay Komutanlığı görevini yürüttüğü, 2010 yılında geçici olarak …Kışlasında kurulan TSK Sıhhiye Alay Komutanlığının ilk Komutanı olan P.Alb. M. T.K. tarafından, Birliğin o tarihteki personel mevcudu ve ihtiyaçları gözetilerek, Sıhhiye Alayı Kışlası Devamlı Talimatı hazırlanarak TSK Sağlık Komutanlığına gönderildiği, bu Talimatta nöbet hizmetlerinin; “Kontrol Görevi, Alay Nöbetçi Sb./Asb.lığı, Nizamiye ve Emniyet Nöbetçi Uzman Çavuşluğu” şeklinde düzenlendiği, kontrol görevinin; yarbay ve binbaşı rütbesindeki personel ile nöbetten muaf personel arasında icra edileceğinin, Alay nöbetçi subay/astsubaylığının ise, teğmen, üsteğmen, yüzbaşı rütbesindeki subaylar ile astsubaylar arasında tutulacağının belirtildiği, o tarihte görev yapan Hv.Per.Bnb. K. Ö.G.’ün kontrol görevi yapacak personel arasında yer aldığı, 04.07.2011 tarihinde Birliğe katılan Hv.Per.Yzb. G.Ö.’un, Ocak-Mayıs 2012 aylarında Alay nöbetçi subay/astsubaylığı listesine dahil edildiği ve nöbet yazıldığı, sanığın göreve başlamasından sonra Hv.Per.Yzb. G.Ö.’un Temmuz ayında da Alay nöbetçi subay/astsubaylığı listesinde yer aldığı, Sağ.Yzb. E.Ü.’ın da 24.08.2012 tarihinde Sıhhiye Alay K.lığında göreve başladığı, bu tarihten itibaren sanık tarafından, Birliğin fiziki şartlarının yetersizliği (bayan subaylar için ayrı bir yatma odası ve bayan tuvaletinin bulunmaması vb) gerekçelerle söz konusu iki subaya Alay nöbetçi subay/astsubaylığı nöbeti yazılmadığı, hafta sonu veya hafta içi mesai saati sonrasında dört saatlik süreyle icra edilen Kontrol görevi yazıldığı, temin edilebilen listelere göre, bu kişilerin Ocak-Ağustos 2013 tarihleri arasında Kontrol görevi yaptıkları (Dz.29-36), daha sonra yapılan şikayetler ve idari tahkikat neticesinde söz konusu subaylara tekrar Alay nöbetçi subay/astsubaylığı nöbeti yazıldığı, maddi olarak sübuta ermektedir.

TSK İç Hizmet Kanunu’nun 76’ncı maddesi; “Nöbet; askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından yapılmasıdır”.

77’nci maddesi; “Kıtalarda, karargahlarda ve askeri kurumlarda nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifeler talimatname ile tayin ve tespit olunur.” hükümleri içermektedir.

TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 382’nci maddesine göre nöbet; kıtalarda kıtanın özelliğine göre, komutanın münasip göreceği zamanda başlar ve 24 saati geçemez.

Ayrıca, Yönetmeliğin 395’inci maddesine göre; kıtalarda her Kuvvetin özelliğine uygun olarak nöbet hizmetleri yürütülür. Bu Yönetmeliğin dışında kalan veya ayrıca özellik arz eden nöbet hizmetleri ihtiyaca göre komutanlıklarca, bu Yönetmelik esasları gözönünde tutularak hazırlanıp uygulanır.

Somut olaya bakıldığında; sanığın sorgu ve savunmalarında ısrarlı bir biçimde; Alay Komutanlığının fiziki şartlarının bayan personelin gece kışlada kalmasına imkân verecek mahiyette olmadığını, bayanlar için ayrı bir tuvalet dahi bulunmadığını, bu nedenle Hv.Per.Yzb. G.Ö. ve Per.Yzb. E.Ü.’ı kontrol nöbeti ile görevlendirdiğini beyan ettiği; tanıklardan J.Bnb. C.Ç., İs.Asb.Kd.Çvş. S.S., İk.Alb. S.U. ve Ulş.Uzm.Çvş. B.Y.’in de sanığın savunmalarını destekleyici beyanlarda bulunarak Alayın fiziki şartlarının (nöbetçi subayı odasının erlerin koğuşunun yanında bulunması gibi nedenlerle) bir bayanın gece birlik içerisinde yatarak nöbet tutmasına elverişli olmadığını ifade ettikleri, Birliğin bazı birimlerinin konteynırlarda görev yapıyor olmasının da bu beyanları doğruladığı, ayrıca ifadelerde, kışla içerisinde uyuşturucu kullanan askerler olduğu gibi, kışlanın bulunduğu bölgenin etrafının da güvenli olmadığının beyan edildiği görülmektedir.

Tüm bu açıklama ve beyanlar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, Birlik Komutanı olarak mevcut fiziki şartları ve imkânları değerlendirmek ve meydana gelebilecek olumsuzlukları da dikkate almak suretiyle kışla içerisinde tutulacak nöbetleri ve bunların kimler tarafından tutulacağını belirlemesinde, bu kapsamda, Hv.Per.Yzb. G.Ö. ile daha sonra Birliğe katılan Sağ.Yzb. E. Ü.’ı nöbetçi subay/astsubaylık tutacak personel arasına değil, kontrol görev yapacak personel arasına dahil etmesinde somut olay bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı, sanığın suç kastıyla hareket ettiğini gösteren somut bir delilin mevcut olmadığı, bu itibarla atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükmünün esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Her ne kadar tebliğnamede; sanığın suç kastıyla hareket edip etmediğinin değerlendirilebilmesi maksadıyla, suça konu tarihlerde Alay Komutanlığının fiziki şartlarının nasıl olduğu, bayan subayların gece nöbetçi olarak kışlada kalması için yeterli imkân bulunup bulunmadığı, yine daha önceki Alay Komutanı döneminden farklı olarak kışlanın fiziki şartlarında herhangi bir değişiklik olup olmadığı hususları araştırılmadan mahkûmiyet hükmü tesis edilmesinin noksan soruşturma teşkil ettiği belirtilmiş ise de; tanık beyanlarında bu hususa ilişkin bazı açıklamaların yer alması, aradan geçen zaman dikkate alındığında kışlanın fiziki şartlarında iyileştirme yapılmış olabileceği ve sanık ile tanıkların çoğunun tayin edilmiş olmaları nedeniyle olay zamanına ilişkin şartların nasıl olduğunun halen görev yapan personel tarafından tam olarak bilinemeyebileceği karşısında, bu görüşe iştirak edilmemiştir.

2) Memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçuna ilişkin inceleme:

Askeri Mahkemece, Sıhhiye Alay Komutanı olan sanığın, yapılan bir toplantı esnasında, Seferberlik Kısım Amiri olarak görevli ve 05.09.2013 tarihinde hava değişiminden dönecek olan katılan Per.Bnb. M.E.K.’ün, Birliğine geldiğinde nizamiyeden içeri alınmayıp, nizamiyede bekletilmesi yönünde emir verdiği, verilen emrin habercisi vasıtasıyla 05.09.2013 tarihinde Nizamiye Emniyet ve Kontrol Nöbetçisi olan Uzm.Çvş. B.Y.’e iletildiği, Uzm.Çvş. B.Y.’in, hava değişiminden dönen katılana, Alaya komutanının emri olduğunu belirterek nizamiyeden içeri girmeyip nizamiyede beklemesini söylediği, katılanın geldiğinin haber verilmesi üzerine sanığın, nizamiyeye gelerek katılan ile görüştüğü, katılanın odasından toparlanan eşyalarının da nizamiyeye getirildiği, ancak katılanın yeniden sevk talebinde bulunması sebebiyle Tbp.Bnb. G.Ş.’ın da nizamiye geldiği ve müteakiben katılanın, Tbp. Bnb. G.Ş. ile birlikte nizamiyeden içeriye alındığı, sonuç olarak katılanın nizamiyeden içeriye alınmayıp bekletildiği, bu suretle sanığın memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Katılan ifadelerinde; hava değişimi bitiminde muayenesini yaptırmak için sevk almak üzere Alay Komutanlığına geldiğinde nizamiyede bulunan Uzm.Çvş. B.Y.’in, “Komutanım içeriye giremezsiniz, burada bekleyeceksiniz” diye söylediğini, nedenini sorduğunda Alay Komutanı’nın emri olduğunu söylediğini, B.Uzman’a buranın şahsa ait bir mülk olmadığını, içeriye girebileceğini, önünde durmamasını, başından çekilmesini söylediğini, içeriye yöneldiği sırada B.Uzman’ın, sanığın kendisini Silahlı Kuvvetlerden ayıracağını ve zarar göreceğini söylediğini, bunun üzerine B.Uzman’ın zarar görmemesi için kendisinin içeriye girmekten vazgeçtiğini ve B.Uzman’a sanığa haber vermesini, nizamiyeye geldiğini söylemesini istediğini, nizamiyede oturup beklemeye başladığını, an az on dakika bekledikten sonra sanığın nizamiyeye geldiğini ve kendisine “Senin burada ne işin var defol git Alayımdan” şeklinde sözler söylediğini beyan etmektedir.

Sanık ise sorgu ve savunmalarında, katılanın nizamiyeden içeriye alınmaması yönünde bir emir vermediğini ve atılı suçlamayı kabul etmediğini ifade etmektedir.

Tanıklardan Dz.Yb. R.A. ile Yzb. S.İ.; sanığın, tarihini hatırlamadıkları bir toplantı sırasında G.Ş. Binbaşı’ya, “M.E.K. Binbaşı gelirse kışlaya almayın, nizamiyeden sevkini verin” şeklinde emir verdiğini beyan ettikleri; tanık Hv.Yb. Y.Y.’ın bir toplantı sırasında sanığın personelcilere hitaben, “M. Binbaşı gelirse haberim olsun, M.Binbaşı nizamiyede bekletilsin” dediğini, bu toplantı dağıldıktan tahminen bir saat kadar sonra sanığı nizamiyede M. binbaşı ile görüşürlerken gördüğünü beyan etmekle birlikte (Dz.832, 834);

Tbp.Bnb G.Ş.’ın; sanığın katılanın kışlaya alınmamasına ilişkin bir emir verdiğini duymadığını, habercisinin odasına gelip sanığın kendisini nizamiye beklediğini söylediğini, sanığın nizamiyede katılan ile konuştuğunu ifade etmektedir (Dz.872, 433).

Tanık İk.Alb. S.U.’ da, M.Binbaşı’nın istirahatlı olduğunu, dönmesi gereken günde dönmediği şeklinde bir sohbet hatırladığını, bu konuyu görüşürken sanık ile yan yana olduğunu, bulunduğu yerin Alay binasının önündeki yeşil alan olduğunu, bir ara yanlarına nizamiyede görevli bir asker veya uzman çavuşun geldiğini ve M.Binbaşı’nın nizamiyede bekletildiğini söylediğini, sanığın da “Neden bekletiyorsunuz?” dediğini, nizamiyeden gelen personelin de “Siz öyle emir vermişsiniz” diye söylediğini, bunun üzerine sanığın, “Ben öyle demedim” dediğini ve hızlı adımlarla nizamiyeye doğru gittiğini beyan etmektedir (Dz.861).

Olayın en önemli görgü tanıklarından biri olan ve olay günü nizamiyede nöbetçi olan Uzm.Çvş. B.Y.’in, 2013 yılı Eylül ayı içerisinde nizamiyede nöbetçi olduğu bir gün sanığın habercisinin telefon ile arayarak, katılan nizamiyeye geldiğinde haber vermesini ve telefon açarak kendisini aramasını söylediğini, yaklaşık iki saat kadar sonra nizamiyede görevli askerlerin katılanın geldiğini haber verdiklerini, bunun üzerine konteynırın içinden dışarıya çıktığını ve katılana seslendiğini, katılana geldiğini haberciye bildirmesi gerektiğini, bu sebeple telefon açıncaya kadar beklemesini söylediğini, katılanın buna rağmen içeriye girmek istediğini, kendisinin de katılanın beklemesi için ısrarcı olduğunu, bunun üzerine katılanın sandalye istediğini, katılana bir sandalye verdiğini, katılanın nizamiye bölgesinde bulunan ağaçların altında oturduğunu, daha sonra katılanın geldiğini haber vermek üzere konteynıra yöneldiği sırada sanığın nizamiyeye geldiğini, yanında habercisi de olduğunu, ağaçların bulunduğu bölgede sanık ve katılanın konuştuklarını, onlar konuşurken kendisinin yanlarında olmadığını, bir süre sonra G.Ş.’ın da yanlarına geldiğini beyan ettiği görülmektedir (Dz.907).

Sanığın habercisi olan Er K.T. da; idari tahkikat ve soruşturma aşamasında; sanığın, katılanın geldiğinde kendisine haber verilmesini istediği yönünde beyanda bulunduğu, kovuşturma aşamasında ise bu hususta açık bir beyanının bulunmadığı anlaşılmaktadır (Dz.3, 442, 808).

Sanık, katılan ve tanıkların ifadeleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde; sanığın savunmalarının tanıklar Uzm.Çvş. B.Y., Tbp.Bnb. G. Ş., İk.Alb. S.U. ve Er K.T.’ın beyanlarıyla desteklendiği, dolayısıyla sanığın iddia konusu emri verdiğinin şüpheli kaldığı, yapılan bir toplantı sırasında katılanın nizamiyede bekletilmesi yönünde emir verdiği kabul edilse dahi, bu emrin habercisi tarafından Uzm.Çvş. B.Y.’e aynı şekilde aktarılmadığı, sadece katılanın geldiğinin haber verilmesi şeklinde iletildiği, Uzm.Çvş. B.Y.’in de bu emrin uygulanması amacıyla katılan nizamiyeye geldiğinde sanığa haber vermek istediği, nitekim sanıkla görüşen katılanın sevk almak istediğini belirtmesi üzerine Tbp.Bnb. G.Ş. ile birlikte odasına kadar gittiği, dolayısıyla sanığın katılanı kışlaya sokmamak gibi bir amacının bulunduğunun kabul edilemeyeceği, bu nedenlerle atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükmün esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Üyeler … ve …; “memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçu, memurun, makam ve memuriyetinden kaynaklanan yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak, kanun ve nizamın belirlediği durum ve koşullardan başka suretle davranması, keyfi muamelede bulunması, bu yönde işlem yapması veya yapılmasını emretmesiyle oluşur. Keyfi işlem, olumlu veya olumsuz davranışlar şeklinde olabilir. Başkalarının haklarına karşı mevzuatın (kanun, tüzük, yönetmelik, talimname, talimat, devamlı emir vb.) öngördüğü hâllerden başka biçimde yapılan her türlü davranış, keyfi işlemdir. Başka bir anlatımla keyfi işlem, haksız ve kanuna uygun olmayan muameledir. Bu suçun oluşması için, failin üstlük nüfuz ve otoritesini, rütbesini kötüye kullanması, asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanunsuz emrine ya da isteğine boyun eğmek zorunda kalması gerekmektedir. Somut olayda da, tanıklardan Dz.Yb. R.A., Yzb. S.İ. ve Hv.Yb. Y.Y.’ın beyanlarına göre sanığın, bir toplantı sırasında katılan gelirse kışlaya alınmaması ve nizamiyede bekletilmesi için emir verdiği, bu emrin de bir şekilde sanığın habercisi tarafından nizamiyede nöbetçi olan Uzm.Çvş. B.Y.’e iletildiği, Uzm.Çvş. B.Y.’in de bu emir gereğince katılanı nizamiyede beklettiği ve içeri girmesine izin vermediği, kendisine haber verilen sanığın katılanı yanına çağırmayıp nizamiyeye kadar gitmesinin ve katılanla orada görüşmesinin de bu yönde bir emir verdiğini gösterdiği, bu itibarla atılı suçun sübuta erdiği” görüşüyle, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmamışlardır. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy