AskeriYargıtay
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2017/ 6
Karar No: 2017 / 25
Karar Tarihi: 11.01.2017

(1632 S. K. m. 73) (5271 S. K. m. 226)

Görev yönünden yapılan incelemede;

Görev konusu; kamu düzenine ilişkin olduğundan ve yargılamanın her aşamasında resen göz önünde bulundurulması gerektiğinden, tebliğnamedeki görüşte dikkate alınarak görev hususu öncelikle incelenmiştir.

Suç tarihlerinde askeri yargıya tabi suçlar işleyen sanığın, askeri mahkemede yargılanmasına dair ilginin kesilmesinde özel Kanun olan 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin dikkate alınmasının zorunlu olduğu, suç tarihlerinde yargılama hukuku bakımından asker kişi olan sanığın işlediği kabul olunan suçların askeri suç olması karşısında, yargılama hukuku bakımından kendisi gibi terhis olan veya emekliye ayrılan yahut herhangi bir şekilde Türk Silahlı Kuvvetleri'nden ilişiği kesilen veyahut sonradan askerliğe elverişsiz olduğu anlaşılan kimselerden bir farkının bulunmadığı, 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi hükmü gereğince yargılamasının Askeri Mahkemede sonlandırılmasının gerektiği, bu nedenle askeri mahkemenin görevli olduğu sonucuna varılmış, tebliğnamedeki aksi görüşe iştirak edilmemiştir.

Üyeler … ve …; 2803 sayılı Kanun’da 25.07.2016 tarihli ve 668 sayılı KHK ile yapılan değişiklikler sonucunda, jandarma personelinin sadece askeri görev verildiği takdirde askeri mahkemelerde yargılanabileceği, sanığın er rütbesinde jandarma personeli olduğu, kamu davasına konu edilen eyleminin, jandarma personeline kanunlarla tevdi edilmiş askeri bir görevden kaynaklanmadığı, bu nedenle 2803 sayılı Kanun’un 15’inci maddesinin (d) bendine göre yargılama yapmaya askeri mahkemenin görevli olmadığı, 31.07.2016 tarihli ve 669 sayılı KHK’nın 111’nci maddesi ile 2803 sayılı Kanun’a ilave edilen Geçici 5’inci madde; “…Komutanlığının er ve erbaş ile askerlik yükümlüsü ihtiyacı, 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümleri çerçevesinde Milli Savunma Bakanlığı tarafından üç yıl süreyle karşılanır… Bu suretle …Komutanlığı emrine verilen er ve erbaşlar ile askerlik yükümlüleri hakkında, diğer er ve erbaşlar ile askerlik yükümlülerinin tabi olduğu hükümler uygulanır…” hükmünü içermekle birlikte, daha sonra 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 681 sayılı KHK ile 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nda yapılan değişiklikler ile …Komutanlığı emrinde görevli erbaş ve erler Kanun kapsamından çıkartılmış olup, bu kişiler artık asker kişi sıfatı da taşımadıklarından, sanık hakkında yargılama yapma görevinin adliye mahkemesine ait olduğu ve mahkûmiyet hükümlerinin görev yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle, çoğunluğun kararına katılmamışlardır.

21.07.2015-11.08.2015 tarihleri arasında işlendiği kabul olunan izin tecavüzü suçu yönünden yapılan incelemede;

Askeri Mahkemece, 11.07.2015 tarihinde on gün süreyle dağıtım iznine gönderilen sanığın zamanında yeni Birliğine katılmayarak 21.07.2015 tarihinden itibaren kendisine tanınmış bulunan izin süresini ihlal etmeye başladığı, bu durumunu …’da emniyet görevlilerince yakalandığı 21.08.2015 tarihine kadar sürdürdüğü, böylece, 21.07.2015-11.08.2015 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul olunarak, yukarıda belirtilen biçimde cezalandırılması cihetine gidilmiş ise de;

Sanık savunmalarında, 11.08.2015 tarihinde yakalanmadığını, tombala dükkanında otururken kontrole gelen emniyet görevlilerine asker olduğunu ve yarın Birliğine katılacağını söylediğini, bunun üzerine polislerin kendisini … İl Jandarma Komutanlığına teslim ettiğini ifade etmiştir. Dosyada yakalama tutanağı bulunmadığından, Askeri Mahkemece, bir müzekkere yazılarak, yakalama tutanağı … Emniyet Müdürlüğünden istenilmiş, … Emniyet Müdürlüğünce de, kayıtların incelenmesi ve … Merkez Komutanlığı ile yapılan görüşme neticesinde, sanıkla ilgili herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığının tespit edildiği, belirtilmiştir. Askeri Mahkemece, sanığın yakalanmasına ilişkin olarak hükme esas alınan dizi 55-56’da bulunan ve sonradan tanzim edilen tutanaklarının da Birlik Komutanlığınca düzenlemiş olması ve tutanağa mesnet delillerin eklenmemiş olması karşısında, sanığın yakalanma olgusu tam olarak ortaya konulmamıştır. Bu nedenle, yakalama tutanağının Birlik Komutanlığından istenilmesi, sanığın fiilinin yakalanarak sonlandırıldığının tespit edilmesi halinde … Komutanlığı Askeri Savcılığının 21.12.2015 tarihli ve 2015/609-416 E.K. sayılı iddianamesiyle, sanığın, 21.07.2015-11.08.2015 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği iddiası ve ASCK’nın 66/1-b ve 73’üncü maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılmış olduğu gözetilerek 5271 sayılı CMK’nın 226’ncı maddesi gereğince sanığın ek savunmasının alınmasından sonra ASCK’nın 73’üncü maddesinin uygulanmamak suretiyle hükme gidilmesi, yakalama tutanağının temin edilememesi halinde, sanığın savunmasının aksi ortaya konulamadığından, kendiliğinden fiilini sonlandırdığı kabul olunarak ASCK’nın 73’üncü maddesinin de uygulanmak suretiyle cezalandırılması gerekmektedir.

Bu nedenle, sanığın temyizine atfen ve resen, hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Sanığın askerliğe elverişsizliğini ortaya koyan … Sağlık Kurulunun 17.02.2016 tarihli ve 2397 sayılı raporunun aslı yada onaylı sureti temin edilmeksizin dosyada bulunan “Sağlık raporu ön bildirim belgesi” ve sanığın askerliğe elverişsizlik halinin suç tarihlerine kapsamadığına dair “Ek sağlık kurulu raporu” esas alınarak hükme gidilmesi hususu, dosyada bulunan “Sağlık raporu ön bildirim belgesi” ve “Ek sağlık kurulu raporu” nun aynı hastanece düzenlenmiş olması karşısında, bozma nedeni olarak görülmemiştir.

Üye …; Sanığın askerliğe elverişsizliğini ortaya koyan … Sağlık Kurulunun 17.02.2016 tarihli ve 2397 sayılı raporunun aslı ya da onaylı sureti temin edilmeksizin dosyada bulunan “Sağlık raporu ön bildirim belgesi” ve sanığın askerliğe elverişsizlik halinin suç tarihlerine kapsamadığına dair “Ek sağlık kurulu raporu” esas alınarak hükme gidilmesinin de noksan soruşturma olduğu görüşüyle, çoğunluğun kararına ayrışık gerekçe ile katılmıştır.

08.09.2015-06.01.2016 tarihleri arasında işlendiği kabul olunan izin tecavüzü suçu yönünden yapılan incelemede;

Birliği Komutanlığınca 21.08.2015 tarihinde dört gün de yol süresi tanınarak toplam on dört gün süreyle kanuni izne gönderilen sanığın, 08.09.2015 tarihine kadar Birliğine dönmesinin gerektiği, ancak, sanığın, zamanında Birliğine dönmeyerek, bu tarihten itibaren izin süresini ihlal etmeye başladığı ve bu durumunu emniyet görevlilerince yakalandığı 06.01.2016 tarihine kadar sürdürdüğü, tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak sübut bulmaktadır.

Sanığın, 17.02.2016 tarihinden itibaren askerliğe elverişsiz olduğu, ancak, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup, davranışlarını yönlendirme yeteneğinde azalma bulunmadığı … Sağlık Kurulunun 17.02.2016 tarihli ve 2397 sayılı raporu esas alınarak, … Sağlık Kurulunun 18.05.2016 tarihli ve 331 sayılı ek raporuyla saptanarak, bu husustaki mevcut kuşku giderilmiştir.

Askeri Mahkemece, suç tarihinden önce, üç aydan fazla hapis cezası içeren kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünün bulunması nedeniyle sanık hakkında yasal imkansızlık nedeniyle erteleme hükmünün uygulanmamasında, keza, uygulanıp uygulanmamasını mahkemenin takdirine bırakması nedeniyle, rızası esas alınarak hükmolunan hapis cezasının kamuya yararlı bir işte çalıştırılma seçenek yaptırımına çevrilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, sanığın temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; sanığın, belirtilen tarihler arasında özürsüz izin tecavüzü suçunu işlediğini kabul eden Askeri Mahkemece; elverişli kanıtlar ve yeterli gerekçe ile alt sınırdan temel cezanın belirlenmesinde, duruşmadaki iyi hali nedeniyle takdiri indirim hükmünün uygulanmasında, uygulanmasını mahkemenin takdirine bırakması nedeniyle hapis cezasının kamuya yararlı bir işte çalıştırılma seçenek yaptırımına çevrilmesinde usul ve esas yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, sanığın kabule değer bulunmayan temyiz sebeplerinin reddi ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy