AskeriYargıtay
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2017/ 47
Karar No: 2017 / 63
Karar Tarihi: 08.02.2017

(1632 S. K. m. 66, 73) (5237 S. K. m. 50, 52, 62) (5271 S. K. m. 231)

Askeri Mahkemece, 07.02.2007 tarihli ve 2007/1004-26 E.K. sayılı hükümle, sanığın, 29.10.2006-28.11.2006 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-b, 73 ve TCK’nın 62 maddeleri gereğince neticeten beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir.

Sanık tarafından temyiz edilen bu hüküm, Dairemizin 05.03.2008 tarihli ve 2008/688-669 E.K. sayılı ilamıyla, uygulama yönünden bozulmuştur.

Bozmaya uyan Askeri Mahkemece, 24.12.2008 tarihli ve 2008/1184-1077 E.K. sayılı kararla, sanığın, 29.10.2006-28.11.2006 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-b, 73 ve TCK’nın 62 maddeleri gereğince neticeten beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK’nın 231'inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, karar verilmiştir.

Taraflarca itiraz edilmeyen bu karar 27.03.2009 tarihinde kesinleşmiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleşmesinden sonra, sanığın, denetim süresi içerisinde, 29.03.2011 tarihinde işlemiş olduğu uyuşturucu madde ticareti yapmak suçu nedeniyle … Ağır Ceza Mahkemesinin 10.02.2012 tarihli ve 2011/256 E., 2012/15 K. sayılı hükmüyle cezalandırılmasına karar verilmiş, bu hüküm 20.02.2012 tarihinde kesinleşmiştir.

Bunun üzerine, Askeri Mahkemece 11.10.2016 tarihli ve 2014/237 E., 2016/452 K. sayılı hükümle, 24.12.2008 tarihli ve 2008/1184-1077 E.K. sayılı açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanarak, sanığın, 29.10.2006-28.11.2006 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-b, 73, TCK’nın 62, 50 ve 52'nci maddeleri gereğince neticeten üç bin TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nın 52/4'üncü maddesi gereğince adli para cezasının yirmi dört eşit taksit halinde tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmının tamamının tahsil edilmesine ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine, karar verilmiştir.

Bu hüküm, sanık tarafından, haksız ceza verildiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, mahkûmiyet hükmünün görev yönünden bozulması görüşü bildirilmiştir.

1) Görev yönünden yapılan incelemede;

Her ne kadar tebliğnamede, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nda 25.07.2016 tarihli ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile yapılan değişiklikler sonucunda, jandarma personelinin sadece askeri görev verildiği takdirde askeri mahkemelerde yargılanabileceği, sanığın er rütbesinde jandarma personeli olduğu, kamu davasına konu edilen eyleminin, jandarma personeline kanunlarla tevdi edilmiş askeri bir görevden kaynaklanmadığı, bu nedenle 2803 sayılı Kanun’un 15’inci maddesinin (d) bendine göre, yargılama yapmaya askeri mahkemelerin görevli olmadığı belirtilerek, mahkûmiyet hükmünün görev yönünden bozulması görüşü bildirilmişse de;

668 sayılı KHK ile 2803 sayılı Kanun’da askeri mahkemelerin görevini de ilgilendirecek nitelikte değişiklikler yapılmış olmakla birlikte, daha sonra yürürlüğe giren 31.07.2016 tarihli ve 669 sayılı KHK’nın 111’nci maddesi ile 2803 sayılı Kanun’a ilave edilen Geçici 5’inci maddesi, “Jandarma Genel Komutanlığının er ve erbaş ile askerlik yükümlüsü ihtiyacı, 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümleri çerçevesinde Milli Savunma Bakanlığı tarafından üç yıl süreyle karşılanır. Ancak İçişleri Bakanlığının göstereceği lüzum üzerine ve Bakanlar Kurulu kararıyla; bu süre uzatılabilir. Bu suretle Jandarma Genel Komutanlığı emrine verilen er ve erbaşlar ile askerlik yükümlüleri hakkında, diğer er ve erbaşlar ile askerlik yükümlülerinin tabi olduğu hükümler uygulanır…” hükmünü içermektedir.

Buna göre, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan erbaş ve erlerin, askeri mahkemelerin genel görevini düzenleyen 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi kapsamına giren tüm suçlar açısından askeri mahkemelerde yargılanmalarına devam edilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Üye …; suç tarihinde askeri yargıya tabi bir suç işleyen sanığın, askeri mahkemede yargılanmasına dair ilginin kesilmesinde özel Kanun olan 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin dikkate alınmasının zorunlu olduğu, suç tarihlerinde yargılama hukuku bakımından asker kişi olan sanığın işlediği kabul olunan suçların askeri suç olması karşısında, sonradan çıkarılan mevzuatla yargılama hukuku bakımından bu suçlar yönünden askeri mahkemede yargılanamayacak olmasının, ancak 668 sayılı KHK’nın yürürlüğe girmesinden sonra işlenen suçlar yönünden geçerli olacağı, sanığın, yargılama hukuku bakımından terhis veya emekli olan, yahut herhangi bir şekilde Türk Silahlı Kuvvetleri'nden ilişiği kesilen veyahut sonradan askerliğe elverişsiz olduğu anlaşılan kimselerden bir farkının bulunmadığı, 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi hükmünün, 2803 sayılı Kanun’un 668 sayılı KHK ile değişik 15’inci maddesinin yürürlüğe girmesinden önce işlenen suçlara uygulanacak olması nedeniyle, 15’inci madde hükmüne de aykırılık teşkil etmediği, 2803 sayılı Kanun’a aynı KHK’nın 19’uncu maddesiyle eklenen Ek 7’nci madde hükmünün de somut olayda uygulanamayacağı, bu nedenlerle askeri mahkemenin görevli olduğu görüşüyle çoğunluğun kararına ayrışık gerekçe ile katılmıştır.

Üyeler …; 2803 sayılı Kanun’da 25.07.2016 tarihli ve 668 sayılı KHK ile yapılan değişiklikler sonucunda, jandarma personelinin sadece askeri görev verildiği takdirde askeri mahkemelerde yargılanabileceği, er statüsünde olan sanığın jandarma personeli olduğu, kamu davasına konu edilen eyleminin, jandarma personeline kanunlarla tevdi edilmiş askeri bir görevden kaynaklanmadığı, bu nedenle 2803 sayılı Kanun’un 15’inci maddesinin (d) bendine göre yargılama yapmaya askeri mahkemenin görevli olmadığı, 31.07.2016 tarihli ve 669 sayılı KHK’nın 111’nci maddesi ile 2803 sayılı Kanun’a ilave edilen Geçici 5’inci maddesi, “Jandarma Genel Komutanlığının er ve erbaş ile askerlik yükümlüsü ihtiyacı, 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümleri çerçevesinde Milli Savunma Bakanlığı tarafından üç yıl süreyle karşılanır… Bu suretle Jandarma Genel Komutanlığı emrine verilen er ve erbaşlar ile askerlik yükümlüleri hakkında, diğer er ve erbaşlar ile askerlik yükümlülerinin tabi olduğu hükümler uygulanır…” hükmünü içermekle birlikte, daha sonra 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 681 sayılı KHK ile 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nda yapılan değişiklikler ile Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli erbaş ve erler Kanun kapsamından çıkartılmış olup, bu kişiler artık asker kişi sıfatı da taşımadıklarından, sanık hakkında yargılama yapma görevinin adliye mahkemesine ait olduğu ve mahkûmiyet hükmünün görev yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle, çoğunluğun kararına katılmamışlardır.

2) Esas yönünden yapılan incelemede;

Sanığın, 04.10.2006 tarihinde on gün süreyle kanuni izne gönderildiği, kendisine ayrıca dört gün yol süresi tanındığı, izin belgesinden sanığın tam olarak hangi saatte izne ayrıldığı hususunun belirlenememesi nedeniyle saat 24:00’de izne ayrıldığı kabul edildiğinde 18.10.2006 günü saat 24:00’de izninin bittiği, sanığın izinde iken 16.10.2006 tarihinde Birlik komutanlığı ile irtibata geçerek iznini on gün uzattığı, buna göre 28.10.2006 günü bitimine kadar kıt’asına katılmasının gerektiği, ancak, 28.11.2006 tarihinde Birliğine döndüğü, böylece, 29.10.2006-28.11.2006 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak anlaşılmaktadır.

Askeri Mahkemece, sanığın, denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işlemesi ve bu suçundan mahkûm olması, bu mahkûmiyet hükmünün de kesinleşmesi nedeniyle, daha önce verilen ve açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmünün açıklanmasında, sanığın, 29.10.2006-28.11.2006 tarihleri arasında özürsüz izin tecavüzü suçunu işlediğinin kabul edilmesinde, elverişli kanıtlar ve yeterli gerekçe ile alt sınırdan temel cezanın belirlenmesinde ve takdiri indirim hükmünün uygulanarak hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında usul, sübut ve vasıf yönlerinden bir hukuka aykırılık bulunmamakta ise de;

Askeri Mahkemece, sanığın, hakkında hükmolunan hapis cezasının ertelenmesi hususunda açık talebi (Dz.250) "Sanığın daha önce işlemiş olduğu kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünün bulunması nedeniyle sanık hakkında erteleme hükümlerinin uygulanabilirliği tartışılmamıştır." şeklindeki gerekçeyle, yerinde görülmeyerek, hapis cezası adli para cezasına çevrilmiştir.

Oysa, sanığın, 29.10.2006-28.11.2006 tarihleri arasında işlemiş olduğu izin tecavüzü suçundan önce, hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü bulunmamaktadır (Dz.104). Bu nedenle, sanığın, cezanın ertelenmesi yönündeki talebinin, TCK'nın 51'inci maddesi kapsamında sübjektif olarak değerlendirilerek, takdire bağlı olarak uygulanıp uygulanmamasına karar verilmesi gerekirken, yasal engel olmadığı halde hiç değerlendirmeye tabi tutulmaması hukuka aykırı olduğundan, sanığın temyizine atfen ve resen, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması suretiyle verilen mahkûmiyet hükmünün, uygulama yönünden bozulmasına, karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy