(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 38) (1632 S. K. m. 30, 54, 56, 87, 134, 136) (5271 S. K. m. 8, 16, 64, 134, 217, 225, 231) (765 S. K. m. 136) (5237 S. K. m. 50, 52, 62, 63, 66, 204, 207, 212, 218, 221, 327, 329) (353 S. K. m. 1, 21, 31, 176, 218) (AY. 1. D. 12.06.2013 T. 2013/909 E. 2013/881 K.) (AY. 1. D. 06.08.2013 T. 2013/987 E. 2013/968 K.) (AY. 3. D. 27.04.2004 T. 2004/473 E. 2004/467 K.) (AYDK 25.01.2007 T. 2007/1 E. 2007/1 K.) (AYDK 06.11.2014 T. 2014/90 E. 2014/91 K.) (AYDK 18.09.2014 T. 2014/71 E. 2014/66 K.) (AYDK 10.05.2012 T. 2012/64 E. 2012/64 K.) (AYDK 11.01.2012 T. 2012/10 E. 2012/8 K.) (AY. 4. D. 27.05.2014 T. 2014/538 E. 2014/541 K.) (MALONE - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI)

… Komutanlığı Askeri Savcılığının 25.09.2012 tarihli ve 2012/1094-554 E.K. sayılı iddianamesi ile, sanık hakkında, 29.05.2012 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ve ita etmek suçlarını işlediği iddiası ve ASCK’nın 87/1 (1’inci cümle), 134 ve 30/1-B maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Yine, … Komutanlığı Askeri Savcılığının 19.11.2012 tarihli ve 2012/1384-638 E.K. sayılı iddianamesi ile, sanık hakkında, 24.03.2010 ve 09.03.2011 tarihlerinde müteaddit emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ve ASCK’nın 87/1’inci maddesinin 1’inci cümlesinin iki kez tatbiki suretiyle cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

… Komutanlığı Askeri Mahkemesince, 21.12.2012 tarihinde yapılan duruşmada, CMK’nın 8 ve 16’ncı maddeleri gereğince, şahsi irtibat nedeniyle her iki dava dosyasının birleştirilmesine, karar verilmiştir.

… Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 18.02.2013 tarihli ve 2013/867-80 E.K. sayılı karar ile, sanığın 24.03.2010 ve 09.03.2011 tarihlerinde işlediği iddia olunan müteaddit emre itaatsizlikte ısrar suçunun mülga 765 sayılı TCK’nın 136/1’inci maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK’nın 329’uncu maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçunu oluşturduğu, bu suç bakımından yargılama yetkisinin 353 sayılı Kanun’un 1/son ve ASCK’nın 56/1-A maddesindeki atıf gereğince özel yetkili olarak belirlenmiş … Askeri Mahkemesine ait olduğu, mülga 765 sayılı TCK'nın 136/1'inci maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK'nın 329'uncu maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçu ile, Hv.İsth.Ütğm. M.K.'ye gönderilen belgeler hususunda sanık hakkında ASCK'nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden de, 5271 sayılı CMK'nın 8 ve 16'ncı maddelerinde öngörülen bağlılık kuralı gereğince, … Askeri Mahkemesinin görevli olduğu, her ne kadar sanık hakkında, ayrıca emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek suçlarından ASCK'nın 87/1 ile 134'üncü maddeleri gereğince cezalandırılması istenilmiş ise de, mülga 765 sayılı TCK'nın 136/1'inci maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK'nın 329'uncu maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçu ile ASCK'nın 87 ve 134'üncü maddelerinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek suçları yönünden de, 5271 sayılı CMK'nın 8 ve 16'ncı maddelerinde öngörülen bağlılık kuralı gereğince … Askeri Mahkemesinin görevli olduğu belirtilerek, her iki iddianamede belirtilen tüm suçlar (Emre itaatsizlikte ısrar, hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek, müteaddit emre itaatsizlikte ısrar suçları) 353 sayılı Kanun'un 176'ncı maddesi gereğince Mahkemenin görevsizliğine, kararın kesinleşmesini müteakip, sanığın 5237 sayılı TCK'nın 329'uncu maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama ile ASCK'nın 87 ve 134'üncü maddelerinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek suçlarından yargılanması için dosyanın görevli ve yetkili … Askeri Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir

Bu kararlar müdafii tarafından, bir yandan kendini görevli görmeyen Askeri Mahkemenin diğer yandan esasa ilişkin kararlar almasının yerinde olmadığı, hukuka aykırı delillerin reddedilmediği, delillerin yeterince toplanmadığı, isnat olunan suçların oluşmadığı ve verilen görevsizlik kararlarının da hukuka aykırı olduğu belirtilerek temyiz edilmiştir.

Dairemizin 12.06.2013 tarihli ve 2013/909-881 E.K. sayılı ilamı ile, ortada henüz yetki uyuşmazlığı bulunmadığından, sanık müdafiinin temyiz isteminin, kararların temyiz edilemez olması noktasından reddine karar verilmiştir.

Dosyanın gönderildiği … Askeri Mahkemesince 10.07.2013 tarihli ve 2013/321-180 E.K. sayılı duruşmasız işlere dair kararla, öncelikle, sanığın sorgusundan sonra yetkisizlik kararı verilemeyeceği, kaldı ki, sanığın, suç tarihlerinde … Komutanlığı emrinde görevli olduğu, sanığın görev yaptığı Birliğin … Komutanlığı Askeri Mahkemesinin yetki sahasında olduğu ve sanığa isnat edilen suçlar açısından … Askeri Mahkemesinin özel bir yargılama görev ve yetkisinin olmadığı belirtilerek, 353 sayılı Kanun’un 21’inci maddesi gereğince … Askeri Mahkemesinin yetkisizliğine, iki mahkeme arasında ortaya çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığında yetkili mahkemenin tayin edilmesi için dava dosyasının Askeri Yargıtay’a gönderilmesine, karar verilmiştir.

Dairemizin 06.08.2013 tarihli ve 2013/987-968 E.K. sayılı ilamıyla, … Komutanlığı Askeri Mahkemesi ile … Başkanlığı Askeri Mahkemesi arasında ortaya çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığının, 353 sayılı Kanun’un 31’inci maddesi gereğince, … Komutanlığı Askeri Mahkemesinin yetkili kılınması suretiyle çözümlenmesine, … Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 18.02.2013 tarihli ve 2013/867-80 E.K.sayılı yetkisizlik kararının kaldırılmasına, dava dosyasının, yetkili kılınan … Komutanlığı Askeri Mahkemesine gönderilmesine, karar verilmiştir.

… Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 23.02.2015 tarihli ve 2013/2207 E., 2015/104 K. sayılı hükümleri ile, sanığın;

1) 28.05.2012 ve 29.05.2012 tarihlerinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul olunarak, eylemine uyan ASCK'nın 87/1 (1'inci cümle), TCK'nın 62, 50/3 , 50/1-a ve 52'inci maddeleri gereğince neticeten beş yüz TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nın 52/4'üncü maddesi gereğince adli para cezasının aylık taksidi elli TL olmak üzere on aylık eşit taksit halinde sanıktan tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan miktarın tamamının sanıktan defaten tahsiline ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine, sanığın talebinin bulunmaması nedeniyle CMK'nın 231/5'inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde karar verilmesine yer olmadığına;

2) 29.05.2014 tarihinde hakikate muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmi evrak tanzim etmek, ita etmek suçunu işlediği kabul olunarak, eylemine uyan ASCK'nın 134, TCK'nın 62, 50/1-a ve 52'inci maddeleri gereğince neticeten üç bin TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nın 52/4'üncü maddesi gereğince adli para cezasının aylık taksidi yüz yirmi beş TL olmak üzere yirmi dört aylık eşit taksit halinde sanıktan tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan miktarın tamamının sanıktan defaten tahsiline ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine, ASCK'nın 30/1-B madde ve fıkrasının amir hükmü uyarınca sanığın Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına, sanığın talebinin bulunmaması nedeniyle CMK'nın 231/5'inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde karar verilmesine yer olmadığına;

3) 24.03.2010 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul olunarak, eylemine uyan ASCK'nın 87/1 (1'inci cümle), TCK'nın 62, 50/3, 50/1-a ve 52'inci maddeleri gereğince neticeten beş yüz TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nın 52/4'üncü maddesi gereğince adli para cezasının aylık taksidi elli TL olmak üzere on aylık eşit taksit halinde sanıktan tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan miktarın tamamının sanıktan defaten tahsiline ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine, sanığın talebinin bulunmaması nedeniyle CMK'nın 231/5'inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde karar verilmesine yer olmadığına;

4) 09.03.2011 tarihinde devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçunu işlediği kabul olunarak, eylemine uyan ASCK'nın 54’üncü maddesi delaletiyle TCK’nın 327/1 ve 62’inci maddeleri gereğince neticeten iki yıl altı ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 08.11.2013-02.01.2014 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürelerin TCK’nın 63’üncü maddesi gereğince cezasından mahsubuna, dava dosyasının Dz.M.40-M.56 ile Dz.M.71-M.111’de (Attachment:00058.pdf; Yun.Son Durum. ppt; 00011.pdf) bulunan 5271 sayılı CMK’nın 47’nci maddesi kapsamında devlet sırrı niteliğindeki kararın kesinleşmesini müteakip dosyadan çıkarılarak Birlik Komutanlığına iadesi için … Komutanlığı Askeri Savcılığına müzekkere yazılmasına;

Karar verilmiştir.

Bu hükümler, sanık müdafileri tarafından, duruşma talepli olarak, özetle, hakimin reddi taleplerinin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu, Genelkurmay’ın basın açıklamasının Askeri Mahkeme üzerinde etki yarattığı, herhangi bir kısıtlama olmadığı halde kovuşturma aşamasında dosyadaki belgelerden suret alınması taleplerinin reddedilmesinin bozma nedeni olduğu, bilirkişilerin tarafsız ve yansız olmadıkları, 19.12.2012 tarihli iddianamede belirtilen emre itaatsizlikte ısrar suçlamasına konu edilen eylemin vasıf değişikliğine tabi tutularak sanığın TCK’nın 327/1’inci maddesinden cezalandırılmasının hukuki ve kanuni olmadığı, bunun CMK’nın 225’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, bu hususun kovuşturma aşamasında Askeri Mahkemece suç duyurusuna konu edilerek keyfiyetin … Cumhuriyet Savcılığına bildirildiği ve sanık hakkında şüpheli sıfatıyla soruşturmanın başlatıldığı, eylemin TCK’nın 227/1’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde de sanığın Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi nedeniyle Askeri Mahkemenin görevinin sona erdiği, bu yönüyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, idari tahkikatın usul ve mevzuata uygun yürütülmediği, sahte facebookla sanığın suçlandığı, gizli belgeleri temin etme suçlamasının hükmün konusu olamayacağı, Bçvş.U.A.’nın gizli gizlilik dereceli belgeleri görmeye yetkili olup olmadığı hususunun araştırılmadığı, sanığın görevi kapsamında ve görevine uygun şekilde hareket ettiği, eylemlerin sübut bulmadığı, devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge ve vesikanın mevcut olmadığı, eylemin suç olarak kabul edilmesi halinde de emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden değerlendirme yapılabileceği ve sanığın suç kastının bulunmadığı, 25.09.2012 tarihinde düzenlenen iddianamede belirtilen emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ve ita etmek suçlarının da oluşmadığı, predator görüntüsünün sisteme düştüğü anın belirsiz olduğu, belgenin ikna iğfal kabiliyetine haiz olmadığı, nöbet talimatının sanığa tebliğ edilmediği, düzenlenen belgenin 06.04.2011 tarihinde toplantıya katılanların imzasını taşıdığı, outlook programı üzerinden evrak gönderilirken gizleme seçeneğinin işaretlenmediğine dair hiçbir delilin mevcut olmadığı, lehe olan bilirkişi ve tanık anlatımlarının dikkate alınmadığı, bu nedenlerle, mahkûmiyet hükümlerinin bozulması gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, … Komutanlığı Askeri Savcılığının 25.9.2012 tarihli ve 2012/1094-554 E.K. sayılı iddianamesinde yer alan emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor veya layiha veya sair evrak tanzim, ita etmek suçlarına dair mahkûmiyet hükümlerinin esas yönünden hukuka aykırılık; … Komutanlığı Askeri Savcılığının 19.11.2012 tarihli ve 2012/1384-638 E.K. sayılı iddianamesinde yer alan emre itaatsizlikte ısrar ve aynı iddianamesine konu devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etmek suçlarına dair mahkûmiyet hükümlerinin de usul yönünden hukuka aykırılık nedeniyle ayrı ayrı bozulması görüşü bildirilmiştir.

Müdafii, tebliğnameye, tebliğnamede belirtilen görüş ve gerekçelere katıldıklarını ve temyiz dilekçesindeki temyiz sebeplerini tekrar ettiklerini belirterek cevap vermiştir.

Yapılan incelemede;

1) Müdafinin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması yönündeki istemi yönünden yapılan incelemede;

353 sayılı Kanun’un 218’nci maddesinin birinci ve ikinci cümlesi "On yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde Askeri Yargıtay incelemesini, sanığın veya katılanın temyiz başvurusundaki istemi üzerine veya resen duruşmalı olarak yapar. İncelemenin duruşmalı yapılması, bir yıldan fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde Askeri Yargıtayın lüzum görmesine bağlıdır." hükmünü içermektedir.

Somut olayda, 28.05.2012 ve 29.05.2012 tarihlerinde işlendiği kabul olunan emre itaatsizlikte ısrar, 29.05.2014 tarihinde işlendiği kabul olunan hakikate muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmi evrak tanzim etmek, ita etmek ile 24.03.2010 tarihinde işlendiği kabul olunan emre itaatsizlikte ısrar suçlarından verilen netice cezaların adli para cezası olması karşısında, bu suçlar yönünden temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması hukuken mümkün değildir. Ancak, 09.03.2011 tarihinde işlendiği kabul olunan devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçundan verilen netice cezanın iki yıl altı ay hapis cezası olması karşısında, bu suçun temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması Askeri Yargıtayın lüzum görmesine bağlı kılınmıştır.

Somut olayda, dava dosyasında yer alan deliller ile müdafiinin temyiz dilekçesinin içeriği birlikte gözetildiğinde, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının, olayın daha fazla aydınlığa kavuşturulmasına ve adaletin gerçekleşmesine bir yarar sağlamayacağı değerlendirildiğinden, Kurulumuzca temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasına lüzum görülmemiştir.

Bu nedenlerle, 353 sayılı Kanun'un 218'nci maddesi gereğince, müdafinin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması yönündeki isteminin reddine ve temyiz incelemesinin dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

2) Müdafilerin hakimin reddi talebinin reddine dair verilen karara yönelik yaptığı temyiz sebebi yönünden yapılan incelemede;

Müdafiler 09.01.2014 tarihinde kayda giren 06.01.2014 tarihli ve aynı gün kayda giren 04.07.2011 tarihli dilekçeleri ile tarafsızlıklarını şüpheye düşürecek sebeplerin varlığı nedeniyle mahkeme heyetinin tamamı hakkında red isteminde bulunmuşlardır.

Reddedilen hakimlerin katılımı olmaksızın oluşturulan Askeri Mahkemece de, 13.01.2014 tarihli ve 2013/2207 Ev., 2014/8 Müt.K. ve 07.07.2014 tarihli ve ve 2013/2207 Ev., 2014/167 Müt.K. sayılı kararlarla, yasal şartların oluşmadığı değerlendirmesi ile, müdafilerin istemlerinin reddine karar verilmiştir.

 Müdafilerin ileri sürdükleri red sebeplerini hükmün konusu, tutuklama, görev, bilirkişi tayini, tanık dinleme, … Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen belgeler ve yazışmalar, sanığın duruşmada ikaz edilmesi, delil ikamesi, hemen hüküm tesisi mümkün iken yargılamanın gereksiz yere uzatılması, dosyadan evrak sureti alınması gibi usule ve takdire yönelik hususlar oluşturmaktadır. Askeri Mahkeme heyetinin bu hususlarda, yanlı davrandıklarına ve bir ön yargıyla hareket ettiklerine dair tarafsızlıklarını ortadan kaldıracak ya da tarafsızlıklarını şüpheye düşürecek somut bir sebep bulunmadığından, Askeri Mahkemece, mahkeme heyetinin tamamının reddi isteminin reddine dair verilmiş bulunan kararlarda herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, müdafilerin bu husustaki temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir.

3) … Komutanlığı Askeri Savcılığının 25.09.2012 tarihli ve 2012/1094-554 E.K. sayılı iddianamesinde yer alan emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ve ita etmek suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri yönünden yapılan değerlendirmede;

Sanığın … Komutanlığı emrinde İstihbarat Subayı olarak görev yaptığı dönemde, … Komutanlığının 14.06.2010 tarihli ve İSTH:3180-6098-10/ld.Ks. sayılı “Nöbet Hizmetleri” konulu ve 31.01.2011 tarihli ve HRK:3080-1160-11/Hrk.Ş. sayılı ve "İGH ve Sınır Ötesi Harekat İHA Uygulama Usulleri" konulu yazıları ile Birlik ÜÇOK Harekat Merkezi D-13 odasında keşif ve gözetleme, bu görüntülerin kaydedilmesi ve bu görüntülere ilişkin bilgilerin gerektiğinde ilgili birimlere ulaştırılmak üzere Predator (İnsansız Hava Aracı - İHA) nöbetçiliği görevi oluşturulduğu, olay tarihi olan 28.05.2012 günü saat 08:00'den itibaren 29.05.2012 günü saat 08:00'e kadar ÜÇOK Harekat Merkezi D-13 odasında sanığın nöbetçi olduğu, bu nöbetin icrasına ilişkin emirlerin nöbetçi olarak görev yapacak personele 06.04.2011 tarihinde E-1 odasında yapılan toplantıda "D-13 görüntü izleme merkezi Predator nöbetçisinin görevleri" konusunun sözlü ve uygulamalı olarak anlatılarak usulüne uygun bir şekilde imzaları karşılığı tebliğ edilmiş olmasına rağmen bu emirler hilafına sanığın 29.05.2012 günü saat 08:00'de nöbetinin bitiminde, kendisinden nöbeti devralacak olan sonraki nöbetçi Hv.İsth.Ütğm. İ.B.'ye, MTO (Meteoroloji) nedeniyle uçuş olmadığını beyan ettiği ve nöbet tutulurken meydana gelen olayları nöbet özet defterine işlemediği, sonrasında sanık ile sanıktan sonraki nöbetçi personel Hv.İsth.Ütğm. İ.B.'nin İstihbarat Başkanı Hv.İsth.Alb. A.S.'nin huzurunda yapılan devir teslim ile "MTO (Meteoroloji) nedeniyle uçuş olmamıştır" şeklinde yazının bulunduğu 29.5.2012 tarihli nöbet özet defterinin İstihbarat Başkanı tarafından imzalanmasını müteakip nöbet değişiminin yapıldığı, bir sonraki görevli nöbetçi personel Hv.İsth.Ütğm. İ.B.'nin göreve başlaması ile D-13 odasında bulunan görev bilgisayarında 29.05.2012 günü saat 02:06'da planlı olarak kalkış yaparak saat 07:35'te görevini tamamlayarak iniş yapan Predatöra ait saat 03:22'de 16' 37", saat 03:39'da 21’ 49", saat 04:01'de 10' 30" ve saat 04:11'de 60' olmak üzere 4 parçadan oluşan görüntü kayıtlarının sistemde FTP dosyası olarak görüldüğünün tespit edilmesi üzerine durumun üst amirlere bildirildiği ve olaya ilişkin 29.05.2012 tarihli tutanak tutulduğu, tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak anlaşılmıştır.

Askeri Mahkemece, sanığın, nöbet süresi içerisinde predatöre ait uçuş olmasına rağmen, bu uçuşu öğrenmemek, predatör uçuşuna ait görüntü kayıtlarını nöbet özet defterine işlememek ve nöbet bitimi o güne ait olan indirilen bütün FEED dosyalarını "shift+delete" ile silmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul olunarak, yukarıda yazılı olduğu şekilde cezalandırılması cihetine gidilmiş ise de;

Emir şeklinde tebliğ edilmiş olsa da, konusu bir başka suçu oluşturan fiiller, emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu olmaz. Somut olayda, sanık nöbetçi olması nedeniyle, nöbet hizmetinden kaynaklanan eylemi, unsurlarının gerçekleşmesi halinde mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket suçunu oluşturacaktır.

ASCK’nın 136’ncı maddesiyle yaptırıma bağlanan mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket suçu, bir yandan askeri karakolun veya müfrezenin veya hususi bir vazife ile mükellef olan bir kısım askerin komutanı veya subayı yahut nöbetçi iken kendisini verilen vazifeyi yapamayacak hâle koyan veya nöbet mahallini terk eden yahut verilen sair talimata aykırı hareket eden faillerin eylemleri sonucunda maddi bir zararın meydana gelmesi halini yaptırıma bağlayan bir “Netice suçu”, diğer taraftan da, bu eylemlerin sonucunda herhangi bir maddi zarar meydana gelmemiş olsa dahi, önüne geçilmek istenilen böyle bir zararın meydana gelmesi tehlikesini doğuracak derecede hizmetin aksaması hâlini, başka bir deyişle, bu dereceye varan bir otorite zafiyeti ve boşluğunun doğmasına sebep olunmasını yaptırıma bağlayan bir “tehlike suçu” olduğu ortaya çıkmaktadır (Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin 27.04.2004 tarihli ve 2004/473-467 E.K. sayılı ilamı da bu doğrultudadır).

Somut olayda, sanığın, nöbet süresi içerisinde predatöre ait uçuş olmasına rağmen, bu uçuşu öğrenmemek, predatör uçuşuna ait görüntü kayıtlarını nöbet özet defterine işlememek ve nöbet bitimi o güne ait olan indirilen bütün FEED dosyalarını "shift+delete" ile silmemek suretiyle, predatöre ait uçuşların takibi ve yapılacak işlemler hususunda üzerine düşen nöbet görevini yerine getirmediği, bu eylemi ile güvenlik ve kontrol kapsamında zaafiyet oluştuğu ve nöbet talimatına aykırılık teşkil eden bu hareketlerinin sonucunda da manevi zararın meydana geldiği anlaşılmaktadır. Sanığın, nöbet talimatını bildiği gerek dosyadaki belgelerden, gerekse tanık beyanlarından açıkça anlaşılmaktadır. Böylece, sanığın, nöbeti sırasında, bilgisi dahilinde olan nöbet talimatına ayıkırı hareket ettiği, aykırı eylemiyle manevi anlamda zarar doğduğu ve suç kastıyla hareket ettiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenlerle, sanığın, ASCK’nın 136/1-B ve C maddesinde düzenlenen mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçundan cezalandırılması gerekirken, emre itaatsizlikte ısrar suçundan cezalandırılması hukuka ayıkırı olduğundan, müdafilerin temyizlerine atfen ve resen, emre itaatsizlikte ısrar suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün suç vasfından bozulmasına karar verilmiştir.

Askeri Mahkemece, sanığın, nöbet tutulurken meydana gelen olayları harekat özet defterine işlemediği, nöbet defterine "1) Nöbetimde meydan gelen olayları harekat özel defterine işlediğimi, 2)MTO (Meteoroloji) nedeniyle uçuş olmamıştır" şeklinde ibareler düştüğü ve kendisinden sonraki nöbetçi personel Hv.İsth.Ütğm. İ.B.'la beraber İstihbarat Başkanı Hv.İsth.Alb. A.S.'nin huzurunda nöbet devrini yaparak nöbet defterini imzalattığı, böylece, kandırma şuur ve iradesiyle hareket ederek hakikata muhalif bilgi verdiği, bu suretle, hakikate muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmi evrak tanzim etmek, ita etmek suçunu işlediği kabul olunarak cezalandırılması cihetine gidilmiştir.

Hizmet ve vazifenin ihlali suçları ASCK’nın Üçüncü Babının Dokuzuncu Faslında 134 ilâ 144’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Bunlardan, ASCK’nın “Hakikata muhalif rapor layiha sair evrak tanzim ve ita edenler” başlıklı 134’üncü maddesi;

“Hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak kasten hakikate muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmi evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikate muhalif olduğunu bilerek mafevklere takdime delalet eden altı aydan üç seneye kadar hapis ile cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.

Bu madde ile, hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak kasten hakikate muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmi evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikate muhalif olduğunu bilerek mafevklere (üst ve amirlere) takdime delalet eden asker kişilerin cezalandırılması, öngörülmüştür.

Memur veya memur sayılanların (kamu görevlilerinin), görevleri sırasında işledikleri resmi belgede sahtecilik suçu 5237 sayılı TCK’nın 204/2’nci maddesinde düzenlenmekle birlikte, bu sahteciliğin askeri bir hizmete veya tevdi edilen askeri bir vazifeye ilişkin olması hâlinde, özel kanun olan 1632 sayılı ASCK’da özel düzenleme bulunması nedeniyle, ASCK'nın 134’üncü maddesine göre uygulama yapılması zorunludur.

Bu maddede yazılı suçun oluşabilmesi, maddede belirtilen belgenin/belgelerin düzenlenmesinde veya gerçeğe aykırı olduğu bilinerek üstlere takdim edilmesinde, yetkinin sahih, kapsamın ise gerçek dışı olması, tanzim edenin hizmet veya görevine dahil bulunması, belgenin/belgelerin ikna ve iğfal kabiliyetini haiz olması, üst ve amirlerini de kandırma şuur ve iradesiyle hareket edilmesi, gerekmektedir.

Bu madde ile korunan hukuki yarar, askeri hizmetin aksamadan yürümesi bakımından her türlü yazılı belgelerin doğruluğu ve gerçeğe uygunluğunun sağlanmasıdır.

Somut olayda, sanığın, nöbet defterine yazdığı bilgiyle, Hv.İsth.Alb. A.S.'yi kandırma şuur ve iradesiyle hareket ederek yanlış bilgilenmiştir. Bilirkişiliğine başvurulan Hv.İsth.Ütğm.F.Ç.'de yeminli mütalaasında, sanığın eyleminin, ikna ve iğfal kabiliyetine haiz olduğunu ifade etmiştir.

Her ne kadar müdafii, bilirkişi atamasının CMK'nın 64'üncü maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüşse de, sanığın … Komutanlığında görevli olduğu, bilirkişinin ise bir üst komutanlık olan … Komutanlığından atandığı, dolayısıyla ayını kuruma bağlı olmadıkları, bilirkişinin tarafsızlığını şüpheye düşürecek dava dosyasında da hiç bir delil ve emarenin bulunmadığı birlikte gözetildiğinde, müdafiinin bu yöndeki savunması ve temyiz sebebi kabule değer görülmemiştir.

Üye …; Hv.İsth.Ütğm.F.Ç.'nin bilirkişi olarak atanmasında, CMK'nın 64/3'üncü maddesi kapsamında şeklen bir usule aykırılık bulunmamakta ise de, dava dosyası ile ilgili olarak yapılan ve delil niteliğinde kabul edilen bir takım yazışmaların bilirkişinin bağlı olduğu … Komutanlığı ile yapıldığı dikkate alındığında, adil yargılanma hakkının görünürde de olsa zedelenmemesi için, bilirkişinin bir başka Birlikten (örneğin, … Komutanlığından) atanmasının daha uygun olacağı, bu nedenle, müdafiinin bu yöndeki savunma ve talebinin yerinde olduğu görüşü ile çoğunluğun kararına katılmamıştır.

TCK'nın 212'inci maddesi " Sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur." hükmünü içermektedir.

Bu hüküm dikkate alındığında, sanığın eyleminin ikinci bölümünün Askeri Mahkemece, hakikate muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmi evrak tanzim etmek, ita etmek olarak nitelendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Bu nedenlerle, Askeri Mahkemece, sanığın, hakikate muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmi evrak tanzim etmek, ita etmek suçundan dolayı cezalandırılmasında ve temel cezanın asgari hadden tayin edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de;

Askeri Mahkemece, erteleme ve seçenek yaptırımlar karşılaştırıldığında, seçenek yaptırımların daha lehe olduğu kabul olunarak, sanık hakkında, öngörülen hapis cezası adli para cezasına çevrilmiş, bunun sonucunda da cezanın ertelenme olanağı kalmamıştır. Oysa, somut olayda, asıl ceza, TCK'nın 50'inci maddesi gereğince, adli para cezasına çevrilmekle birlikte, ASCK'nın 30/1-B madde ve fıkrasının amir hükmü uyarınca sanığın Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına da karar verilmiştir. Oysa, TCK'nın 51'inci maddesi uygulanması halinde, hapis cezasının yanı sıra, sanığın Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına dair fer'i cezanın da ertelenmesi (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 25.01.2007 tarihli ve 2007/1-1 E.K. sayılı kararı dikkate alındığında, Askeri Mahkemece gerekçesi gösterilmek kaydıyla fer'i cezanın ertelenmemesi mümkün olmakla birlikte) olanağı bulunmaktadır. Erteleme ve seçenek yaptırımlar arasında, lehe olan hüküm belirlenirken, açıklanan bu hususun Askeri Mahkemece değerlendirilmemesi hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Keza, suç tarihi 29.05.2012 olmasına rağmen, Askeri Mahkemece, suç tarihinin 29.05.2014 olarak kabul edilmesi de hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün suç tarihinde yapılan hatadan dolayı da bozulmasına karar verilmiştir.

Üye …; Askeri Mahkemece yapılan uygulamada bir isabetsizlik bulunmadığı, suç tarihinde yapılan hatanın da düzelterek onamaya konu olacağı görüşü ile çoğunluğun kararına katılmamıştır.

Üyeler …; Sanığın eylemlerinin bir bütün halinde mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı etmek suçunu oluşturacağı, zira, nöbet defterinin yazımının da nöbet talimatı ve nöbet hizmeti kapsamında olduğu, predatör uçuşuna ait görüntü kayıtlarını takip etmeyen sanığın, deftere farklı şey yazmasının beklenemeyeceği, sanığın kayıtları tutmadığının ve deftere yazmadığının kısa bir süre sonra predatör uçuşuna dair kayıtları inceleyen kendisinden sonraki nöbetçi subay tarafından tespit edildiği ve amirlerine bildirildiği, aynı zamanda bu kayıtların Genelkurmay Başkanlığı ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı sistemlerinde de mevcut olduğu, bu yönüyle, sanığın, gerçekleştirdiği eyleminin ikna ve iğfal kabiliyetine de haiz olmadığı görüşü ile çoğunluğun bozma kararına ayrışık gerekçe katılmışlardır.

 4-TSK'dan ilişiği kesilmiş sanık Hv.İsth.Ütğm. A.Ü.'nün … Komutanlığı Askeri Savcılığının 19.11.2012 tarihli ve 2012/1384-638 E.K. sayılı iddianamesinde yer alan iki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçlarıyla ilgili olarak, Askeri Mahkemece, emre itaatsizlikte ısrar ve devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri yönünden yapılan incelemede;

Sanığın, … Komutanlığı emrinde görevli olduğu, görevi ile ilgili "GİZLİ" gizlilik dereceli bilgileri MA3 (Milli Açık Anahtar Altyapısı) aracılığıyla kripto etmeden Outlook programı üzerinden "HİZMETE ÖZEL" Hv.İsth.Ütğm. M.K. ve Hv.Mu.Bçvş. U.A.'ya gönderdiğinin bu şekilde bilgi güvenliğine aykırı davrandığının tespit edilerek Hava Kuvvetleri Komutanlığının 27.06.2012 tarihli ve İSTH:2200-82693-12/PI.Ynt.D.(İKK Ş.) sayılı "İnceleme Sonucu" konulu emri ile Askeri Savcılığa bildirildiği, Askeri Savcılıkça da, sanığın yapılan tebliğe rağmen "Gizli" gizlilik dereceli Milli Güvenliği tehlikeye düşürebilecek nitellikteki bilgi ve belgeleri outlook aracılığıyla gizlilik derecelerine aykırı şekilde, 24.03.2010 ve 09.03.2011 tarihlerinde iki ayrı defa hizmete özel dağıtım yapmak suretiyle hizmete ilişkin emri hiç yapamayarak ASCK'nın 87/1 (1'inci cümle) maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu iki kez işlediği iddiasıyla kamu davası açılmıştır. Askeri Mahkemece, iddianamede maddi vakıanın sübuta erdiği kabul olunarak ve ikinci eylemle ilgili olarak suç vasfında değişikliğe gidilerek, sanığın, emre itaatsizlikte ısrar ve devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçlarından cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Kurulumuzca, iddianame, hüküm, müdafinin temyiz sebepleri ve dosya içeriği dikkate alınarak, öncelikle, incelemenin nasıl yapılacağı görüşülmüştür. Bu kapsamda, mahkûmiyet hükümlerinin hukuka aykırı deliller üzerine mi kurulduğu hususunun, bilirkişinin tayini, hükmün konusu, suç vasfı gibi hususlardan önce görüşülmesi gerektiğine karar verilmiştir. Zira, Anayasamızın suç ve cezalara ilişkin esaslarını belirleyen 38'inci maddesinin 4'üncü fıkrasında, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Hukuka aykırı delillerden hareketle sonuca ulaşılmışsa, zaten yasak deliller kapsamında sanığın mahkûmiyeti cihetine gidilemeyeceğinden, diğer hususların incelenmesine gerek kalmayacaktır.

 Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 12.11.2015 tarihli ve 2015/78-98 E.K., 22.10.2015 tarihli ve 2015/89-96 E.K., 22.10.2015 tarihli ve 2015/88-95 E.K., 08.10.2015 tarihli ve 2015/77-85 E.K., 04.12.2014 tarihli ve 2014/99-96 E.K., 06.11.2014 tarihli ve 2014/90-91 E.K., 18.09.2014 tarihli ve 2014/71-66 E.K., 27.02.2014 tarihli ve 2014/9-10 E.K., 10.05.2012 tarihli ve 2012/64-64 E.K., Dairemizin 21.01.2015 tarihli ve 2015/74-67 E.K., 24.12.2014 tarihli ve 2014/1011-1026 E.K., Askeri Yargıtay 2’nci Dairesinin 19.03.2014 tarihli ve 2014/361-344 E.K., 19.09.2012 tarihli ve 2014/991-1013 E.K., 11.01.2012 tarihli ve 2012//10-8 E.K., Askeri Yargıtay 3’üncü Dairesinin 11.03.2014 tarihli ve 2014/280-246 E.K., Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin 27.05.2014 tarihli ve 2014/538-541 E.K., 22.04.2014 tarihli ve 2014/416-412 E.K., 29.01.2008 tarihli ve 2008/149-166 E.K. sayılı kararlarında da açıklandığı üzere;

Ceza yargılamasında “delil serbestisi” ve “vicdani delil sistemi” esas olmakla birlikte, delillerin belli kurallar çerçevesinde elde edilmesi gerekmektedir. Bazı delillerin elde edilmesi ise istisnai olarak yasaklanmıştır. İşte genel olarak, elde edilmesi yasaklanmış bir delilin elde edilmesi veya elde edilmesi belirli usul ve esaslara bağlanmış bir delilin elde edilmesi sırasında bu usul ve esaslara uyulmamış olması hâlinde hukuka aykırı delilden söz edilmektedir. Delil elde etme konusunda öngörülen yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka aykırı elde edilen delillerin hüküm verilirken değerlendirilmemesine de “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlığı altındaki 38’inci maddesinin 6’ncı fıkrasında: “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”;

CMK’nın “Delillerin ortaya konulması ve reddi” başlığı altındaki 206’ncı maddesi, kanuna aykırı olarak elde edilmiş delilin reddolunacağını;

CMK’nın 217/2’nci maddesinde,“Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”;

CMK’nın, “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlığı altındaki 289’uncu maddesi, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması hâlinde hukuka kesin aykırılık varsayılacağı;

353 sayılı Kanun'un 207’nci maddesinde, hükmün, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması hâlinde, hukuka kesin aykırılık varsayılacağı;

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler dikkate alındığında, yasak oyucunun tercihini delilin üstünlüğünden yana değil, hukukun üstünlüğünden yana kullanarak, Anayasa ve kanunların emredici hükümleriyle, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, reddedileceği ve hükme esas alınamayacağı açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde delillerin sunulması, reddi ya da değerlendirilmesi konusunda bir hüküm bulunmamakla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ulusal mahkemeye sunulan delilin kabul edilip edilmemesi, hukuka aykırı elde edilip edilmediği, yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı hususlarındaki değerlendirmelerini, Sözleşmenin 6'ıncı maddesinde düzenlenen Adil Yargılama Hakkı ile 8'inci maddesinde düzenlenen Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması kapsamında yapmaktadır (Doç.Dr. A.R.Ç.-Hukuka Aykırı Kanıtlar, TBB Dergisi, Sayı 55, Kasım-Aralık 2004, s.46-48).

353 sayılı Kanun’un 66’ncı maddesi;

"Aramaya ve zapta karar verme yetkisi; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, Askeri Mahkemeye aittir.

Yukarıda belirtilen sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Askeri Savcılar, teşkilâtında Askeri Mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirleri ve bunların verecekleri yazılı emir üzerine diğer askeri makamlar da arama ve zapt işlemi yapabilirler. Arama ve zapt işlemleri, yirmi dört saat içinde yetkili Askeri Mahkemenin onayına sunulur. Askeri Mahkeme, kararını arama ve zapt işleminden itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, zapt kendiliğinden kalkar.

Askeri mahallerde yapılacak arama ve zapttan o yerdeki askeri birlik komutanı veya kurum amiri haberdar edilir.

Askeri Mahkemenin onayına sunulmayan arama ve zapt işlemleri hakkında, aleyhine arama ve zapt işlemi yapılan kimse, Askeri Mahkemeden her zaman bu hususta bir karar verilmesini isteyebilir.

Yukarıdaki fıkralara göre verilecek kararlara karşı yedi gün içinde en yakın Askeri Mahkemeye itiraz edilebilir."

Hükmünü içermektedir.

5271 sayılı CMK’nın 134’üncü maddesinde; bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işlemlerinin ne şekilde gerçekleştirileceğinin düzenlendiği, buna göre bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde, Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verileceği, bilgisayarın, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerinde şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde, çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu araç ve gereçlere el konulabileceği, şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde el konulan cihazların gecikme olmaksızın iade edileceği, bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılacağı, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verileceği ve bu hususun tutanağa geçirilerek imza altına alınacağı, bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el koymaksızın da sistemdeki bütün verilerin tamamının veya bir kısmının kopyasının alınabileceği, kopyası alınan verilerin kâğıda yazdırılarak, bu hususun tutanağa kaydedileceği ve ilgililer tarafından imza altına alınacağı düzenlenmiştir.

Her ne kadar TSK’ya ait olan ve hizmet amacıyla tahsis edilen bilgisayarların üzerinde idarenin tasarrufta bulunabilme yetkisi olmakla birlikte, bu yetkinin genel kontrol ve denetimle sınırlı olduğu, bir suçun işlendiği hususunda makul şüphe doğduğu anda artık delil toplama işleminin Ceza Muhakemesi kuralları uygulanarak yapılması gerekmektedir.

Bir başka deyişle, ceza yargılamasında kişinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan kuralların en başında gelen delil toplama yöntemlerini düzenleyen kurallara uyulmadan yapılan müdahale hukuka aykırı sayılmalı ve bu şekilde elde edilen deliller de hukuka aykırı elde edilmiş delil olarak kabul görmelidir. Bu kapsamda hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin değerlendirmeye esas alınmaması, varsa diğer sübut delillerinin irdelenmesi gerekmektedir.

Bilgisayarların TSK’ya ait olması da müdahaleyi haklı kılmamaktadır. Zira, kamuya ait bilgisayarlar içinde de bulunsa, özel bilgiler, özel hayatın koruması altında olup, buna müdahale ancak hakim kararı ile olabilir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Copland/Birleşik Krallık davasında (03.04.2007 tarihli ve 62617/00 başvuru nolu kararında) “Mahkeme, Hükümet’in, kolejin, Birleşik Krallık’ın, Sözleşme bağlamındaki sorumluluğunu ortaya koyabilecek eylemleri olan bir kamu kuruluşu olduğunu kabul ettiğini tespit etmektedir. Neticede, Mahkeme, mevcut olaydaki 8. maddeye ilişkin sorunun, devletin, başvuranın, özel hayatına ve görüşmelerine saygı gösterilmesi hakkını ihlal etmemesine ilişkin negatif yükümlülükle ilgili olduğu ve ilgilinin ikametgâhına veya özel hayatına ilişkin olarak farklı bir sorun bulunmadığı kanaatindedir… Mahkeme’nin içtihadına göre, iş yerlerinden yapılan aramalar, a priori, 8. madde anlamında, ‘özel hayat’ ve ‘görüşme’ kavramları kapsamındadır (Halford, paragraf 44, ve Amann/İsviçre [BD], no. 27798/95, paragraf 43, AİHM 2000-II). Mantıken, iş yerinden gönderilen elektronik mesajlar, bir kişinin internet kullanımının denetlenmesi yoluyla toplanan unsurlar gibi, 8. madde anlamında aynı koruma kapsamına girmelidirler… Aramalarının denetlenme riski olduğundan haberdar edilmeyen başvuran, mevcut olayda, iş yeri telefonundan yapılan aramaların özel niteliğine makul olarak inanabilirdi (Halford, paragraf 45). Elektronik mesajlar ve internet bağlantıları için de aynı şey geçerlidir. Mahkeme’ye göre, telefon görüşmelerine ilişkin olan bilgilerin, özellikle de, tarih, süre ve aranan numaralarla ilgili bilgilerin işlenmesi, 8. madde anlamında sorun oluşturabilir, çünkü bu unsurlar ‘telefon görüşmelerinin bir parçasını oluşturmaktadır’ (Malone/Birleşik Krallık, 2 Ağustos 1984, paragraf 84, seri A no. 82). Sadece, bilgilerin, kolej tarafından, telefon çıktısı olarak elde edilebilmiş olması, 8. maddede güvence altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespit edilmesi için engel oluşturmamaktadır. Bunun dışında, bir bireyin özel hayatına ilişkin verilerin hafızaya alınması da, 8/1. Madde kapsamına girmektedir (Amann, paragraf 65). Bu durumda, kolejin elinde bulundurduğu bilgilerin, ifşa edilmemiş veya başvurana karşı, bir disiplin prosedürü veya farklı bir prosedür çerçevesinde kullanılmamış olmalarının bir önemi yoktur. Mahkeme, başvuranın haberi olmaksızın, kullandığı telefona, elektronik mektuplara ve internete ilişkin özel nitelikli verilerin toplanması ve muhafaza edilmesinin, 8. madde anlamında, ilgilinin, özel hayatı ve görüşmelerine saygı gösterilmesi hakkının kullanılmasına müdahale oluşturduğu kanaatindedir.” şeklindeki tespiti ile ihlal kararı vermiştir. Bu karar da, kamu alanında da olsa, özel hayata saygı gösterilmesi prensibini açık bir şekilde vurgulamıştır.

Somut olayda, … Komutanlığı İstihbarat Başkanlığınca hâkim kararı olmaksızın içeriği kapsayacak şekilde arama yapılarak, sanığın e-postaları incelenmiş, 21.06.2012 tarihinde, inceleme sonuç raporu düzenlenmiştir. Bu raporda, özel hayata ilişkin birçok verinin yanında, dava konusu iddialara da yer verilmiştir. Rapor içeriğinden, idarece yapılan incelemenin, genel kontrol ve denetimle sınırlı olmadığı, aksine, içeriklerinin incelendiği de dikkate alındığında, özel hayata yönelik adli bir arama niteliğinde olduğu açıkça görülmektedir. Yapılan arama öncesinde, Askeri Mahkemece CMK kapsamında verilmiş bir kararda bulunmamaktadır. Bu rapora istinaden verilen soruşturma emri üzerine de adli soruşturma başlatılmıştır.

Dava dosyasında, inceleme sonuç raporundan önce veya eş zamanlı olarak değerlendirmeye esas alınacak hiç bir delil ve emarede bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, müdafiilerin temyizlerine atfen ve resen, Askeri Mahkemece emre itaatsizlikte ısrar ve devletin güvenliğine ilişkin belgeleri temin etmek suçlarından kurulan ve hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiş, diğer yönlerden bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Üyeler … ; Mülkiyeti TSK’ya ait olan ve resmi bir kurumda kullanılan bilgisayarın sisteminin, usulüne uygun biçimde görevlendirilmiş kişilerce denetleme ve kontrole tabi tutulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, arama mahiyetinde olmayan bu işlemin ise CMK’da öngörülen prosedüre tabi olmadığı, bu nedenle, bahse konu elektronik posta iletisinin hukuka uygun delil olarak kabul edilerek incelemeye devam edilmesi gerektiği görüşü ile çoğunluğun bozma kararlarına katılmamışlardır.

Sonuç Ve Karar: Açıklanan nedenlerle;

1) 353 sayılı Kanun'un 218'nci maddesi gereğince, müdafinin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması yönündeki isteminin REDDİNE ve TEMYİZ İNCELEMESİNİN DOSYA ÜZERİNDEN YAPILMASINA;

2) Müdafilerin temyizlerine atfen ve resen, 29.05.2012 tarihinde işlendiği kabul olunan emre itaatsizlikte ısrar suçundan kurulan ve hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi gereğince suç vasfı yönünden BOZULMASINA, tebliğnameye sebepte farklı, sonuçta uygun olarak oy birliğiyle;

3) Müdafilerin temyizlerine atfen ve resen, 29.05.2014 tarihinde işlendiği kabul olunan hakikate muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmi evrak tanzim etmek, ita etmek, suçundan kurulan ve hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi gereğince uygulama ve suç tarihi hatası yönlerinden BOZULMASINA, tebliğnameye sebepte farklı, sonuçta uygun olarak, Üyeler … ayrışık oyları, Üye … karşı oyu ve sonuçta oy çokluğuyla;

4) Müdafilerin temyizlerine atfen ve resen, 24.03.2010 tarihinde işlendiği kabul olunan emre itaatsizlikte ısrar suçundan kurulan ve hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi gereğince esas yönünden BOZULMASINA, tebliğnameye uygun olarak, Üyeler … karşı oyları ve oy çokluğuyla;

5) Müdafilerin temyizlerine atfen ve resen, 09.03.2011 tarihinde işlendiği kabul olunan devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçundan kurulan ve hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi gereğince esas yönünden BOZULMASINA, tebliğnameye uygun olarak, Üyeler …’nin karşı oyları ve oyçokluğuyla;

17.03.2016 tarihinde, karar verildi. (¤¤)

 


Full & Egal Universal Law Academy