(1632 S. K. m. 12, 87, 88) (211 S. K. m. 6, 7) (353 S. K. m. 221, 226)

Askeri Mahkemece; sanığın, diğer sanıklar (hakkındaki hüküm temyiz edilmeyen) Hv.P.Er H.T. ve (hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen) Hv.P.Er K.D. ile 18.06.2013 tarihinde Taburca icra edilen içtimada bulundukları esnada, Bölükteki askerlerin bazılarının gecikmesi sebebiyle Nöbetçi Astsubay Hv.İs.Üçvş. B.Ç. tarafından bölüğe “Sıra açıl” komutu verildikten sonra “Şınav vaziyeti al” şeklinde emir verildiği, sanığın ve diğer iki erin şınav vaziyeti almamaları üzerine Hv.İs.Üçvş. B.Ç.’nin bunun nedenini sorduğu, sanığın, elinin ağrıdığını söylediği, diğer erlerin de benzer cevap vermeleri üzerine Hv.İs.Üçvş. B.Ç.’nin, anılan üç personele siper almaları hususunda emir vermesine karşın sanık ve diğer iki erin bu emre de uymadıkları, Hv.İs.Üçvş. B.Ç.’nin neden yapmadıklarını sorduğunda sanığın, “Yapmıyorum” şeklinde cevap verdiği ve bu suretle toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;

Temel şekli ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için;

a) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı,

b) Emrin hiç yapılmamış olması,

c) Suç işleme kastı ile hareket edilmiş olması, gerekmektedir.

Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “Hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gerekmektedir.

TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6, 7 ve ASCK’nın 12’nci maddelerindeki düzenlemelere göre; emir vermeye yetkili amirler, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahiptirler. Ancak, bir amirin bu yetkisine dayanarak yaptığı her düzenlemenin ve verdiği her emrin askeri hizmete ilişkin bir emir olduğu söylenemeyeceğinden, bu şekildeki düzenleme ve emirlere aykırı her davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulü mümkün değildir. Bu tür tasarrufların askeri hizmete yönelmediği durumlarda, bunların ihlâli disiplin tecavüzü olarak yaptırıma bağlanacaktır.

Somut olayda; olay günü yapılan akşam içtimaı sırasında, beş bölükten üçünün yoklamasının zamanında alınması, diğer iki bölüğün yoklamasının ise gecikmesi üzerine, Nöbetçi Astsubay Hv.İs.Üçvş. B.Ç. tarafından bu iki bölük personeline önce “Sıra açıl” komutu, ardından da “Şınav vaziyeti al” emri verildiği, sanığın ise elinin ağrıdığını söyleyerek şınav vaziyeti almadığı, Hv.İs.Üçvş. B.Ç. tarafından sadece şınav vaziyeti almayanlara yönelik olarak verilen siper almalarına yönelik emri de yerine getirmediği, emirleri veren Hv.İs.Üçvş. B.Ç.’nin ifadesinde, “…18.30’da verilmesi gereken içtima, sorumlusu olduğum beş bölükten üç bölük verdi, güvenlik ve hizmet bölükleri yirmi dakika geç geldiler, ben de ceza maksadıyla şınav pozisyonu aldırdım…” dediği (Dz.113), anlaşılmaktadır.

Cezalandırma amacıyla verilen emirlerin, askeri bir hizmetin yürütülmesi ile ilişkilendirilmesi mümkün bulunmadığından, sanığa verilen “Şınav vaziyeti al, siper al” şeklindeki emirlerin, hizmete ilişkin olduğundan bahsetmek mümkün değildir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 11.04.2013 tarihli, 2013/37-35; Dairemizin 09.12.2015 tarihli, 2015/728-727; 2’nci Dairenin 12.06.2013 tarihli, 2013/973-966; 3’üncü Dairenin 1.11.2008 tarihli, 2008/2691-2682 ve 4’üncü Dairenin 11.12.2012 tarihli, 2012/1333-1159 E.K. sayılı kararları bu yöndedir).

Bu itibarla, Askeri Mahkemece; Nöbetçi Astsubayı tarafından verilen “Şınav vaziyeti al” ve “Siper al” şeklindeki emirlerin, cezalandırmak amacıyla verilmiş olması nedeniyle hizmete ilişkin bir emrin varlığından söz edilemeyeceği, bu nedenle atılı suçun maddi unsuru itibarıyla oluşmadığı ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken mahkûmiyet kararı verilmiş olmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükmünün esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Üye …; Nöbetçi Astsubayı tarafından verilen söz konusu emirlerin disiplini temine yönelik olması nedeniyle hizmete ilişkin olduğu ve sanığın eyleminin atılı suçu oluşturduğu görüşüyle, çoğunluğun kararına katılmamıştır.

Öte yandan, bozma sebebi sanık lehine olduğundan, sanık hakkındaki bozmadan, uygulama bakımından hukuki durumu bu sanıkla aynı olan ve hakkındaki mahkûmiyet hükmü taraflarca temyiz edilmemiş olan sanık Hv.P.Er H.T.’nin da yararlandırılmasına (bozmanın sirayet ettirilmesine) ve bu sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün de, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince bozulmasına karar verilmiştir.

Sonuç Ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince beraat hükmünün, esas (sübut) yönünden BOZULMASINA;

Bu bozmadan, hukuki durumu aynı olmakla birlikte hakkındaki mahkûmiyet hükmü temyiz edilmemiş olan sanık Hv.P.Er H.T.’nin, 353 sayılı Kanun’un 226’ncı maddesi gereğince yararlandırılarak, bu sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün de, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince esas (sübut) yönünden BOZULMASINA;

02.03.2016 tarihinde, tebliğnameye uygun olarak, Üye …’nin karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy