(5237 S. K. m. 29, 50, 51) (477 S. K. m. 47) (353 S. K. m. 176, 221) (1632 S. K. m. 47, 85, Ek. m. 10) (5271 S. K. m. 223, 231)

 Askeri Mahkemece, 03.07.2008 tarihinde;

 1) Sanık Hv.Svn.Bçvş.Z.K.'nin, Ter.Hv.P.Er S. E'ye karşı asta müessir fiil suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK'nın 117/1, TCK’nın 62, 50/3, 50/1-a ve 52/2’inci maddeleri gereğince neticeten beş yüz Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın aylık yüz Türk Lirası olmak üzere beş eşit taksit halinde sanıktan tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmının tamamının tahsil edilmesine ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceği hususunun sanığa ihtarına;

2) a- Sanık ter.Hv.P.Er S. E'nin, Hv.Svn.Bçvş.Z. K'ya karşı işlediği iddia olunan ve iddianamede üste fiilen taarruz olarak nitelendirilen eyleminin 477 sayılı Kanun'un 47'nci maddesinde düzenlenen üste saygısızlık suçuna vücut verdiği kabul olunarak 353 sayılı Kanun'un 176'ncı maddesi gereğince Askeri Mahkemenin görevsizliğine, görevsizlik kararının kesinleşmesini müteakip dava dosyasının Balıkesir Bakım Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Disiplin Mahkemesine gönderilmesine;

b- Sanık ter.Hv.P.Er S.E'nin, Hv.Svn.Bçvş.Z.K.'ye karşı üste hakaret suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK'nın 85/1 (1'inci cümle), TCK’nın 29 (1/2 oranında) ve 62'inci maddeleri gereğince neticeten bir ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına;

Karar verilmiştir.

Asta müessir fiil suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, sanık Hv.Svn.Bçvş.Z.K. tarafından, diğer sanığa vurmadığı, koruma içgüdüsüyle hareket ettiği, suç kastının bulunmadığı, olayda meşru müdafaa şartlarının gerçekleştiği ve çelişkili ifadelerin lehine değerlendirilmesi gerektiği, ileri sürülerek;

Üste saygısızlık suçundan verilen görevsizlik kararı ile üste hakaret suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, sanık Ter.Hv.P.Er S.E. tarafından, ilk dilekçesinde sebepsiz olarak; ikinci dilekçesinde cezayı hak etmediği, üçüncü temyiz dilekçesinde de beraat etmesi, aksi halde de hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi gerektiği ileri sürülerek;

Temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, sanıklar hakkında verilen mahkûmiyet hükümlerinin uygulama yönünden ayrı ayrı bozulması, sanık Ter.Hv.P.Er S. E. hakkında verilen görevsizlik kararının da eylemin suç oluşturmaması nedeniyle bozulması ve sanığın beraatine karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir.

Somut olayda, yargılama aşamalarında mağduru oldukları suçla ilgili olarak hakları hatırlatılmayan sanıkların, bu hükme göre, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunmaları nedeniyle birbirleri hakkındaki hükümleri temyiz etme haklarının bulunduğu, ancak kendilerine bu hususta tebliğ yapılmadığının belirlenmesi üzerine, bu eksikliğin giderilmesi için Askeri Yargıtay Başsavcılığınca gerekli tebliğlerin yapılması yoluna gidilmekle birlikte, sanıklardan Ter.Hv.P.Er S. E.'e, bu hususta tebligat yapılmayıp, gerekçeli karar tekrar tebliğ olunmuş ve sanık da bunun üzerine, yeniden kendisi hakkında verilen karar ve hükümle ilgili olarak temyiz dilekçesi vermiştir.

Bunun üzerine, Dairemizin 15.10.2014 tarihli, 2014/804-33 E.Ara K. ve 03.12.2014 tarihli, 2014/804-38 E.Ara K. sayılı kararları ile, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunan sanık Ter.Hv.P.Er S. E'ye, kanun yol, süre ve mercii de açıklanacak şekilde mağduru olduğu suçla ilgili olarak, diğer sanık hakkındaki hükmü temyiz edebileceği hususunun tebliği sağlanmıştır.

Mağdurlar tarafından, birbirleri hakkındaki hükümlere ilişkin olarak temyize gelinmemiştir.

Yapılan incelemede;

 Sanık Hv.Svn.Bçvş. Z. K.’nin, Uçaksavar Nöbetçi Astsubayı olarak görevli olduğu, 03.07.2008 tarihinde akşam yemeğine nezareti esnasında, diğer sanık Hv.P.Er S.E'nin kendisine arkadan çarptığı, sanık Er S.E'nin elinde bulunan tabldot tepsisindeki yemeklerin bir kısmının üzerine sıçramasına sinirlenen sanık Bçvş. Z. K’nin, sanık Er S.E'ye "Dikkat etsene, önüne bak" diye bağırarak ensesinden ittirdiği, bunun üzerine sanık Er S .E'nin "Bana vurmaya hakkın yok" diye bağırarak, elinde bulunan tepsiyi kirli tabldotların bulunduğu yere doğru fırlattığı, daha sonra sanık Bçvş. Z.K.’nin, sanık Er S. E'in yakasından tutarak ittirdiği ve kamarot tezgahına dayadığı, bu arada sanıkların birbirlerinin yakalarını tuttukları, olay anında orada bulunan Mutfak Nöbetçi Astsubayı Hv.Svn.Astsb.Çvş. C.B. ve Destek Grup Nöbetçi Subayı Hv.Svn.Ütğm. U.V.'nin araya girerek sanıkları ayırdığı, Hv.Svn.Ütğm. U.V.'nin sanık Er S.E'yi olay yerinden uzaklaştırdığı ve kendisine askeri adaba uygun ve saygılı davranması konusunda uyarılarda bulunduğu, ancak sanık Er S.E'nin yemekhane kapısının camına yumruk attığı ve akabinde diğer sanık Bçvş. Z.K’yi kastederek "Siz asker misiniz?, Askerliğinizin amına korum" şeklinde küfür ettiği, tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak anlaşılmaktadır.

Sanık Hv.Svn.Bçvş. Z.K.’nin işlediği kabul olunan asta müeesir fiil suçu yönünden yapılan incelemede;

Sanığın, astı durumunda bulunan mağdur Er S.E'ye karşı, bilerek ve isteyerek, önce ensesinden, sonra yakasından tutarak ittirmek ve kamarot tezgahına dayamak suretiyle müessir fiilde bulunma eylemi ile ilgili olarak, Askeri Mahkemece; yasanın öngördüğü yasal ve yeterli gerekçeler gösterilerek, sanığa atılı eylemin sübutunda, suç vasfının asta müessir fiil olarak tayininde, eylemi ile ilgili olarak tayin edilen temel cezanın alt sınırdan belirlenmesinde, duruşmadaki iyi hali nedeniyle de takdiri indirim hükmünün uygulamasında, hapis cezasının adli para cezasına çevrilerek taksitlendirilmesinde, keza suç tarihi itibariyle ASCK'nın Ek 10/2’nci maddesi hükmü gözetilerek HAGB kurumunun da uygulanmamasında; hüküm tarihi itibariyle, usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir hukuka aykırılık bulunmamakta ise de;

Askeri Mahkemece, sanık hakkında tayin olunan adli para cezası ile ilgili olarak, ASCK’nın Ek-10’uncu maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu uygulanmamıştır.

Hükümden sonra, 23 Ocak 2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek-8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Somut olayda, suç tarihi itibariyle ASCK'nın Ek 10/2’nci maddesi hükmü gözetilerek, HAGB kurumu uygulanmamış ise de, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen iptal kararı gereğince, artık, sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanması mümkündür.

Bu nedenlerle, sanığın temyizine atfen ve resen, sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağı konusunda bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Tebliğname de, sanığın, mağdur Hv.P.Er S.E’nin dikkatsiz davranışları neticesinde üzerinin kirlenmiş olmasına gösterdiği ani tepkiye karşılık, mağdur Er S.E’nin "Bana vurmaya hakkın yok" diye bağırarak, elinde bulunan tepsiyi kirli tabldotların bulunduğu yere fırlatmasının sanık açısından haksız tahrik oluşturduğu görüşü bildirilmiş ise de;

Mağdurun bir anlık dikkatsizliği sonucu elindeki tepsiyle sanığa çarptığı dikkate alındığında, beşeri hatadan kaynaklanan ve mala zarar verme ya da kasten yaralama kastı içermeyen bu davranışının sanık lehine haksız tahrik sebebi olarak kabulü mümkün olmadığı gibi yemek tepsisini sanığa doğru değil de kirli tabldotların bulunduğu yere doğru fırlattığı da dikkate alındığında bu hususun haksız tahrik sebebi olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmış ve bu bakımdan tebliğnamedeki görüş kabule değer görülmemiştir.

Üye …; Mağdurun eylemi nedeniyle elbisesi kirlenen ve buna sinirlenen sanık hakkında, aynı zamanda, haksız tahrik hükmünün uygulanmasının gerekli olduğu, bu yönüyle de hükmün bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluğun bozma kararına katılmamıştır.

Sanık Hv.P.Er S.E. hakkında üste saygısızlık suçundan verilen görevsizlik kararı yönünden yapılan incelemede;

Sanığın, mağdur Bçvş. Z.K.’ye elinde bulunan tabldot tepsisini fırlatmak ve yakasından yapışıp onu ittirmek suretiyle üste fiilen taarruz suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açılmış ise de, sanığın, mağdurun yakasından tuttuğu ve elindeki kirli tepsiyi ona doğru fırlattığı hususu kuşkulu kalmıştır. Sanığın, mağdurun elinden kurtulma refleksi ile çok kısa bir süre onun yakasından tutması fiilinde de, taarruz kastı bulunmamaktadır. Bu nedenle, üste fiilen taarruz suçunu işlediğine yönelik suç kastı ortaya konulamamıştır. Ancak, Askeri Mahkemece, elindeki kirli tabldot tepsisini uzaktan kirli tepsilerin bulunduğu yere fırlatmak şeklinde sübuta eren eyleminin, suç ve karar tarihi itibariyle üste saygısızlık disiplin suçunu olarak kabul edilmesinde ve görevsizlik kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de;

16.02.2013 tarihli ve 28561 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 31.01.2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile, “Hizmette veya hizmete ilişkin hâllerde üste gösterilmesi gereken saygıyı kasıtlı olarak göstermemek veya yetkili olduğu durumlarda üstün yapmış olduğu ikaz, tenkit veya muahezeyi saygı ile kabul edip dinlememek” şeklinde tanımlanan “üste saygısızlık” eylemleri, barış zamanına münhasır olarak, Kanun’un 17’nci maddesinde “Hizmete kısmi süreli devam” cezası verilmesini gerektiren “disiplinsizlik” hâli olarak düzenlenmiştir.

6413 sayılı Kanun’un 45/5’inci maddesiyle, 16.6.1964 tarihli, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “Disiplin Mahkemesi” ibaresi, “Disiplin Mahkemesi savaş zamanında” şeklinde değiştirilerek, Disiplin Mahkemelerinin sadece savaş zamanında kurulacağı öngörülmüş ve Geçici 1/4’üncü maddesi ile de, 477 sayılı Kanun’a göre kurulu bulunan Disiplin Mahkemelerinin, 49’uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar “Disiplin Kurulu” olarak 6413 sayılı Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam edeceği düzenlenmiştir.

Buna göre, sanığın, suç tarihinde 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’un 47’inci üste saygısızlık disiplin suçu olarak düzenlenen eylemi, 6413 sayılı Kanun ile barış zamanında disiplin suçu olmaktan çıkartılmıştır. Üste saygısızlık fiili disiplin suçu olmaktan çıkarılmakla, sanığın derhal beraat etmesini gerektiren durumun ortaya çıkmış olduğu gözetilerek, Askeri Mahkemece, sanık hakkında verilen görevsizlik kararının 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince bozulmasına, bu bozma nedeni yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden, 353 sayılı Kanun’un 220/2-J ve 5271 sayılı CMK’nın 223/2-a maddeleri gereğince, sanığın beraatine karar verilmiştir.

Sanık Hv.P.Er S.E. hakkında üste hakaret suçundan verilen mahkûmiyet hükmü yönünden yapılan incelemede;

Sanığın, mağdur Bçvş. Z.K.’nin yanından uzaklaştırıldıktan sonra mağduru kastederek "Siz asker misiniz?, Askerliğinizin amına korum" şeklinde küfür ettiği maddi vakıa olarak sübuta eren eylemde, Askeri Mahkemece, sanığın, mağdur Bçvş. Z.K.’ye karşı üste hakaret suçunu işlediği kabul olunarak, yukarıda açıklanan şekilde cezalandırılması cihetine gidilmiştir.

Askeri Mahkemece, suç tarihinde askerliğe elverişli olup olmadığının ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinde azalma bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla adli gözlem altına alınan sanık hakkında … Asker Hastanesinin 22.12.2010 tarihli ve 3001 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile hakkında "Disosyal kişilik bozukluğu (antisosyal kişilik)" tanısı konulduğu ve “Suç tarihinde ve halen askerliğe elverişlidir" kararı verildiği görülmekte ise de;

Sanığın güncel adli sicil kaydının dosyada bulunmadığı, dosyada bulunan 26.08.2008 tarihli adli sicil kaydında ise, 03.07.2007 tarihinde işlediği kasten yaralama suçundan …Mahkemesinin 03.07.2007 tarihli ve 2006/748-573 E.K. sayılı kararı ile neticeten üç bin altı yüz TL adli para cezası ile cezalandırıldığı ve bu hükmün 03.12.2007 tarihinde kesinleştiğinin belirtildiği görülmektedir.

Oysa, Dizi 66'da bulunan Uzman erbaş, erbaş ve er anket formunda sanığın yaralamadan dolayı bir sene hapis yattığının belirtildiği, keza, Dizi 221'de bulunan ..M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün 134.03.2014 tarihli ve 2014/5762 sayılı yazısında, sanığın, ruhsatsız ateşli silahlarla mermileri satın alma veya taşıma veya bulundurma suçundan …Mahkemesinin 2013/D.İş Esas, 2013/779 D.İş K. sayılı ilamı ile dört yıl iki ay hapis, bir yıl sekiz ay hapis ve on ay hapis cezasına hükümlü olduğu bildirilmiştir. Güncel adli sicil kaydının getirtilerek ve belirtilen bu hususların araştırılarak, varsa ilgili hükümler ile infaz evraklarının temin edilmesi, sanığın suç tarihinde önce işlemiş olduğu bir suçunun varlığının tespiti halinde cezai ehliyeti ve askerliğe elverişliliği hususunun öncelikle psikiyatri uzmanı bir bilirkişinin dinlenilmesi, gerekirse onun mütalaasına göre ya ek rapor aldırılması ya da yeniden adli gözlem altına aldırılması (adli gözlem altına aldırılması durumunda CMK'nın 74'üncü maddesi dikkate alınarak müdafii atanmasının göz önünde bulundurulması) gerektiği sonucuna varılmış, bu nedenle, sanığın temyizine atfen ve resen, hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Hükümden sonra, 23 Ocak 2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’inci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu kararın yürürlüğe girmesi nedeniyle, ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenen üste hakaret suçundan dolayı tayin olunan iki yıl ve daha az hapis cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci maddesi gereğince ertelenmesi, CMK’nın 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması, ayrıca bir yıldan kısa süreli olarak tayin olunan hapis cezalarının da TCK’nın 50’inci maddesi gereğince adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi mümkün hâle gelmiştir.

Somut olayda, daha önceden, kasıtlı bir suçtan adli para cezası ile cezalandırılması nedeniyle, sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanması olanaksız ise de, hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırıma çevrilmesi veya ertelenmesi mümkündür.

Bu nedenlerle, bu aşamada, sanık hakkında “Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ve erteleme” konularında Askeri Mahkemece bir değerlendirme yapılması gerektiğine de işaret olunmuştur.

Sonuç Ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1) Sanık Hv.Svn.Bçvş. Z.K.’nin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince hakkında asta müessir fiil suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağı konusunda bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere uygulama yönünden BOZULMASINA, tebliğnameye sebepte kısmen farklı, sonuçta uygun olarak, Üye ….’ın ayrışık oyuyla ve oy çokluğuyla;

2) Sanık Ter.Hv.P.Er S.E.’nin temyizine atfen ve resen, sanığın, mağdur Hv.Svn.Bçvş.Z. K.'ye karşı gerçekleştirdiği üste saygısızlık eyleminin disiplin suçu olmaktan çıkarılmış olması nedeniyle, hukuka aykırı bulunan görevsizlik kararının, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

Bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanun’un 220/2-J ve 5271 sayılı CMK’nın 223/2-a maddeleri gereğince, sanığın BERAATİNE, tebliğnameye uygun olarak ve oy birliğiyle;

3) Sanık Ter.Hv.P.Er S.E.’nin temyizine atfen ve resen, sanığın, mağdur Hv.Svn.Bçvş.Z.K'ye karşı işlediği kabul olunan ve hakkında üste hakaret suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince noksan soruşturma yönünden hukuka aykırılık nedeniyle BOZULMASINA, tebliğnameye sebepte kısmen farklı, sonuçta uygun olarak oy birliğiyle;

17.02.2016 tarihinde, karar verildi. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy