(5237 S. K. m. 43, 50, 52, 62) (1632 S. K. m. 82, 85) (353 S. K. m. 12, 17, 209, 214)

Askeri Mahkemece sanık Em.J.Yb.Ş.Ç.nin,

1) Temmuz 2008 ayı içinde J.Er M.A.D.'ye karşı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCKnın 117/1nci maddesi ile TCKnın 62, 50/3, 50/1-a ve 52nci maddeleri uyarınca 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,

2) 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında zincirleme erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCKnın 114/3üncü maddesi ile TCKnın 43/1, 62 ve 50inci maddeleri uyarınca 1.240 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,

3) 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında zincirleme askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCKnın 130/1inci maddesi ile TCKnın 43/1, 62, 50/a ve 52nci maddeleri uyarınca 1.860 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,

4) 2008 yılı Nisan veya Mayıs aylarında mağdur J.Kd.Alb. D.K.'ye karşı amire hakaret suçunu işlediği kabul edilerek ASCKnın 85/1inci maddesinin birinci cümlesi ile TCKnın 62nci maddeleri uyarınca iki ay onbeş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

5) 06.11.2008 tarihinde mağdur J.Kd.Alb. D.K.'ye karşı amiri tehdit suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCKnın 82/2 (Birinci cümlesi) ile TCKnın 62nci maddesi uyarınca beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Karar verilmiştir.

Mahkûmiyet hükümleri, müdafii ve sanık tarafından, emekli olan sanık hakkında askeri mahkemenin görevinin sona erdiği, Askeri Mahkemenin söz konusu suçlarla ilgili olarak yargılama yapmaya yetkili ve görevli olmadığı, 353 sayılı Kanunun 12nci ve 17nci maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu bunun için iptal edilmeleri maksadıyla Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği, kararların gerekçesiz olduğu, noksan soruşturmayla sonuca gidildiği, lehe olan tanık beyanlarına neden itibar edildiğinin Gerekçeli Hükümde açıklanmadığı, suç tarihlerinin net olarak belirlenmediği, sübuta esas alınan tanık beyanları arasında çelişkinin mevcut olduğu, hapis cezasına hükmedilen suçlar açısından tayin edilmiş cezaların adli para cezasına çevrilmemesinin, ertelenmemesinin ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemesinin hukuka aykırı olduğu, ileri sürülerek ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

Askeri Mahkemenin, 27.04.2012 tarihli ve 2012/85-39 Müt. E.K. sayılı duruşmasız işlere ait karar ile sanığın, 353 sayılı Kanunun 209/1inci maddesinde yazılı bir haftalık temyiz süresinin sona ermesinden sonra temyiz dilekçesini verdiği kabul edilerek, 353 sayılı Kanunun 214/1inci maddesi gereğince yasal süresi dışında yapılan temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

Sanık hükmün tefhimi tarihinde müdafi tarafından verilen ve aynı tarihte kayda alınan süre tutum dilekçesi nedeniyle mahkûmiyet hükümlerini süresinde temyiz etmiş olduğunu, dosyaya sunduğu ek temyiz layihasında artık süre koşulunun aranmaması gerektiğini ileri sürerek temyiz isteminin süre yönünden reddine dair duruşmasız işlere ait karara itiraz etmiştir.

Tebliğnamede, sanık temyizinin süresinde kabul edilerek duruşmasız işlere ait kararının, kaldırılması, asta müessir fiil, zincirleme erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek ve amire hakaret suçlarına ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı onanması, zincirleme askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün usûl (Gerekçesizlik), amiri tehdit suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün ise, esas (Sübut) yönünden ayrı ayrı bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.

Sanık hakkında mağdur Ter.J. Er İ.N.'ye karşı işlediği iddia olunan asta müessir fiil ve kendisi hakkında yürütülen soruşturmadan kurtulmak maksadıyla J.Erler O.Y., Ç.Y. ve Y.G.'ye yazdırdığı dilekçeleri alarak İl J.Komutanına vermek suretiyle oluştuğu iddia olunan Memuriyet Nüfuzunun Sair Suretle Kötüye Kullanılması suçundan verilen beraat kararları ile kışla içerisinde bilgisayar bulundurmak suretiyle işlediği iddia olunan "Emre itaatsizlikte ısrar" suçundan verilen görevsizlik kararı, taraflarca temyiz edilmediğinden inceleme dışı tutulmuştur.

Olayın mağduru olan Ter.J.Er İ.N. soruşturma aşamasında sanıktan şikayetçi olmuş ise de (Dz.54-56,861), Askeri Savcı tarafından alınan ifadesinde sanıkla uzlaşmak istediğini söylediği (Dz.871), kovuşturma aşamasında Çatalca Asliye Ceza Mahkemesinde alınan ifadesinde kendisine CMKnın 234üncü maddesindeki davaya katılma hakkının anlatılıp açıklandığı, mağdurun haklarını öğrenmesine rağmen CMKnın 238/1 inci maddesi uyarınca katılma istemini içerir bir talepte bulunmadığı anlaşıldığından (Dz.1233), gerekçeli hükmün mağdur Ter.J. Er İ.N.ye tebliğ edilmemiş olmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Sanığın temyiz talebinin süresinde olup olmadığına ilişkin olarak yapılan incelemede,

CMKnın 2nci maddesinde müdafi, "Şüpheli ve sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı" şeklinde tanımlanmış, aynı Kanunun, Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi başlıklı 149uncu maddesi, Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz. hükmü ile, hukuki yardımın muhakemenin tüm evresini kapsadığı belirtildiğinden hüküm kesinleşinceye kadar sanık adına müdafiin, tüm yasal işlemleri yapma hak ve yetkisine sahip olduğunda ve sanığın açıkça karşı çıkmadığı işlemlerin de geçerli olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.

353 sayılı Kanunun 209uncu maddesine göre temyiz süresi karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden itibaren bir haftadır.

Hükmün, sanık veya müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesi halinde, temyiz sebeplerini gösteren dilekçe, beyan veya layihaların ya da ilave dilekçelerin bir haftalık yasal süre içinde verilmesi zorunluluğu bulunmadığından Askeri Yargıtayda inceleme başlayıncaya kadar temyiz dilekçesine ek layihalar verilmesine engel bir usûl kuralı bulunmamaktadır.

Buna göre, müdafi tarafından süresinde temyiz edilen bir mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak, ister hükmü bizzat temyiz eden müdafii, ister sanık veya isterse sanık tarafından yeni tutulacak müdafilerin temyiz incelemesi sonuçlanana kadar temyize katılma ve Askeri Yargıtayda delil sunma hakkı bulunduğundan, bu kişiler tarafından verilecek dilekçe ve layihaların süresinde verilmiş olduğu kabul edilmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 30.06.2011 tarihli ve 2011/66/70 E.K. sayılı, Askeri Yargıtay 1inci Dairesinin 20.07.2011 tarihli ve 2011/659-656 E.K. sayılı, 14.03.2007 tarihli ve 2007/416-433 E.K. sayılı, 14.03.2007 tarihli ve 2007/416-433 E.K. sayılı, 2nci Dairesinin 17.01.2007 tarihli ve 2007/53-51 E.K. sayılı, 14.03.2007 tarihli ve 2007/370-406 E.K. sayılı, 3üncü Dairesinin 20.12.2011 tarihli ve 2011/829-824 E.K. sayılı, 14.12.2010 tarihli ve 2010/2109-2104 E.K. sayılı, 05.10.2010 tarihli ve 2010/1971-1966 E.K. sayılı, 21.04.2009 tarihli ve 2009/1026-1010 E.K. sayılı, 01.07.2008 tarihli ve 2008/1835-1830 E.K. sayılı, 27.10.2009 tarihli ve 2009/2712-2710 E.K. sayılı, 27.10.2009 tarihli ve 2009/2712-2710 E.K. sayılı, 4üncü Dairesinin 25.09.2012 tarihli ve 2012/952-949 E.K. sayılı, 08.01.2008 tarihli ve 2008/81-70 E.K. sayılı, 14.02.2006 tarihli ve 2006/254-253 E.K. sayılı, 02.09.2010 tarihli ve 2010/2139-2118 E.K. sayılı, 03.03.2009 tarihli ve 2009/443-439 E.K. sayılı, 02.09.2010 tarihli ve 2010/2139-2118 E.K. sayılı, kararları da bu yöndedir).

Somut olayda, sanığın yokluğunda yapılan 23.11.2011 tarihli duruşmada müdafiin yüzüne karşı tefhim edilen hükmün, müdafi tarafından aynı gün 23.11.2011 tarihinde verilen süre tutum dilekçesi (Dz.1420) ile yasal süresi içerisine temyiz edilmiş olması karşısında, sanığın, gerekçeli hükmün kendisiyle birlikte oturan babasına 02.12.2011 tarihinde tebliğ edilmesi (Dz.1421) üzerine 02.01.2012 tarihinde kayda alınan temyiz isteminin (Dz.1433-1440) süresinde olduğu kabul edildiğinden sanığın, temyiz isteminin süre yönünden reddine ilişkin 27.04.2012 tarihli ve 2012/85-39 Müt. E.K. sayılı duruşmasız işlere ait kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.
Görev yönünden yapılan incelemede:

Sanık ve müdafii, 19.01.2009 tarihinde emeklilik kararı onaylanan ve 16.02.2009 tarihinde emeklilik nedeniyle ilişiği kesilen sanık hakkında Askeri Mahkemenin görevinin sona erdiğini, 353 sayılı Kanunun 12nci ve 17nci maddelerinin Anayasaya aykırı olduğunu bunun için iptal edilmeleri maksadıyla Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini ileri sürmüş iseler de,

Suçu işlediği sırada asker kişi olan fakat yargılandığı tarihte bu sıfatı bulunmayanların, Askeri Mahkemede yargılanmasına imkan tanındığı, bu durumun sivil kişilerin Askeri Mahkemelerde yargılanması sonucunu doğurduğu, bu sebeple kuralın Anayasanın 2., 10., 11., 36., 37. ve 145. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmesi üzerine Anayasa Mahkemesinin ayrıntıları 21.07.2012 tarihli ve 28360 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 11.04.2012 tarihli ve 2011/108 E. ve 2012/55 K. sayılı kararında açıkladığı üzere,

353 sayılı Kanunun 17nci maddesinin itiraz konusu birinci cümlesinde, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesinin, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmeyeceği, ikinci cümlesinde ise suçun askeri bir suç olmaması ve askeri bir suça bağlı bulunmaması halinde askeri mahkemenin görevinin sona ereceğinin düzenlendiği,

Buna göre, suçu işlediği sırada asker olan kişinin bu sıfatının kalkması, önceden işlediği ve askeri yargıya tabi bir suçtan dolayı askeri mahkemede dava açılmasına veya davanın görülmesine engel olmayacağı, ancak bu kişinin işlediği suç askeri suç değilse veya askeri suça bağlı değilse askeri mahkemenin görevi sona ereceği anlaşılmaktadır.

Anayasanın 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 15inci maddesiyle değiştirilen 145inci maddesinin birinci fıkrasında, Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişiler tarafından işlenen askeri suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir... denilmek suretiyle askeri mahkemelerin görev alanı belirlenmiş, ikinci fıkrasında ise Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz. denilmek suretiyle askeri mahkemelerde savaş hali haricinde sivillerin yargılanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Ceza yargılaması hukukunda kişilerin hangi mahkemelerde yargılanacağının belli bir sıfatı taşımaya bağlandığı durumlarda, söz konusu sıfatın suçun işlendiği sırada bulunması gerekmektedir. Bu sıfatın suçun işlenmesinden sonra bir şekilde kaybedilmesi, kişilerin tabi bulunduğu mahkemenin görevinde herhangi bir değişikliğe neden olmamaktadır. Çünkü kanun koyucu bir suçu ele alırken suçun işleneceği sıradaki koşulları gözeterek suçun cezasının niteliğini, ağırlığını ve kovuşturulacağı mahkemeyi belirlemektedir.

Anayasanın 145inci maddesinde yer alan ve asker olmayan kişilerin savaş hali dışında askeri mahkemelerde yargılanamayacağını düzenleyen kural, suçun işlendiği sırada asker kişi olmayanlara ilişkindir. Bu kuralın, suçun işlendiği sırada asker olan kişilerin suçu işledikten sonra bu sıfatlarını kaybetmeleri halinde askeri mahkemelerde yargılanmalarını yasaklayan bir yönü bulunmadığını belirterek 353 sayılı Kanunun 17nci maddesinin Anayasanın 145inci maddesine aykırı bulunmadığını ve ayrıca bu kuralın Anayasanın 2., 10., 11., 36. ve 37nci maddeleri ile de bir ilgisinin görülmediğine karar verilmiş olduğu, bahsi geçen Anayasa Mahkemesi kararında görülmektedir.
Gerek, Anayasanın 152/4üncü maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamayacağı hükmü, gerekse görevle ilgili farklı bir düzenlemeyi içeren 353 sayılı Kanunun 12nci maddesinin, Anayasanın Başlangıç 2., 10., ve 145inci maddelerine aykırı olduğuna yönelik sanık ve müdafiinin aykırılık iddialarını içeren temyiz talepleri Dairemizce ciddi görülmediğinden Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmayarak, görevli ve yetkili bulunan askeri mahkeme tarafından verilen hükümlerin esas yönünden incelenmesine geçilmiştir.

1) Temmuz 2008 ayı içinde J.Er M.A.D.'ye karşı işlenen asta müessir fiil suçu ile ilgili olarak yapılan incelemede,

Sanığın Temmuz 2008 ayı içerisinde J.Er M.C.G.'nin sevk ve idaresinde bulunan askeri araç ile nizamiyeden çıkış yapmakta olduğu sırada tıraş tarağını almadığından bahisle J.Er M.A.D.'ye kızdığı ve ardından yumrukla mağdurun yüzünün sol tarafına vurduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Sanık savunmasında asta müessir fiil teşkil edecek eylemde bulunmadığını beyan etmiş ve sanık ile müdafii temyiz sebeplerinde tanıkların gerçek dışı beyanlarda bulunduğu, mağdurun araçtan atlamasının ise hayatın doğal akışına aykırı olduğunu ileri sürmüş iseler de,

Mağdur J.Er M.A.D.'nin anlatımlarını (Dz.1055) doğrulayan tanıklar M.C.G. (Dz.990) ve V.A.'nin (Dz.1015) yeminli beyanlarında mağdura yumruk vurulması ve unutulan tarağın alınması maksadıyla aracın durdurulduğu sırada araçtan inerek karargah binasına giden mağdur J.Er M.A.D.'nin sanığın tarağını alarak geri geldiği anlaşıldığından, eylemin sübutunda ve hukuki vasfının tayininde, keza, zamanaşımı ve mevcut lehe yasalar kapsamında atılı suç açısından önem taşımayan suç tarihinin, sanık aleyhine bir durum yaratmayacak ve dosya içeriğine uygun düşecek şekilde belirlenmesinde, suç tarihinde asker kişi olarak işlediği askeri suçla ilgili olarak yargılamanın Askeri Mahkemede yapılmış olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından, noksan soruşturmaya ve sübuta yönelen temyiz sebepleri kabul edilmemiştir.

Askeri Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle, sanığın, Temmuz 2008 ayı içinde astı konumunda bulunan J.Er M.A.D.'ye yönelik asta müessir fiil suçunu işlediğinin kabul edilmesinde, alt sınırdan tayin edilen temel ceza üzerinden takdiri indirim uygulanarak belirlenen hapis cezasının, adli para cezasına çevrilmek suretiyle cezalandırılmasında, usûl, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık, bulunmamakla birlikte,

23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla,

ASCKnın 47nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanunun 12nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanunun 1inci maddesiyle ASCKna eklenen Ek 8inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ... ibaresinin, 5329 sayılı Kanunun 1inci maddesiyle ASCKna eklenen Ek 10uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu kararın yürürlüğe girmesi ile, Askeri Ceza Kanununda düzenlenen suçlardan verilen iki yıl ve daha az hapis cezalarının, yasal şartların oluşması halinde, TCKnın 51inci maddesi uyarınca ertelenmesi, CMKnın 231inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması, ayrıca bir yıldan kısa süreli olarak tayin olunan hapis cezalarının da TCKnın 50inci maddesi uyarınca adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi mümkün hale gelmiştir.

J.Gnl.K.lığı ve adli sicilde mahkumiyetine dair bir sabıkası bulunmayan (Dz.965,967,1171) sanık hakkında Hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda, Askeri Mahkemece bir değerlendirme yapılmasına imkan sağlamak üzere mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

2) 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında işlenen zincirleme erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek suçu ile ilgili olarak yapılan incelemede,

Sanığın, askeri hizmetlerin yürütülmesi amacıyla görevlendirilmiş olan erleri, görev yaptığı dönem olan 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında olmak üzere askerliğin geleneksel hizmet ve yardım görevlerinden öte özel hizmetlerinde kullandığı bu kapsamda J.Er İ.N., J.Er M.A.D. ve J.Er V.A. isimli erlere, kişisel eşyalarını katlattırdığı, özel işlerinde kullandığı, yiyecek masası hazırlattığı, J.Erler İ.N., M.A.D., V.A. ve M.C.G.ye omuz, sırt, bacak ve ayaklarına masaj yaptırdığı,

Dosya içerisindeki delilerden anlaşılmaktadır.

Sanığın mağdur erlere askeri usûl ve kurallar dışında tamamen kişisel hizmetlerini yaptırması erleri Kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek suçunu oluşturmaktadır. Sanığın bu eylemlerini değişik zamanlarda birden çok özel işlerini yaptırmak suretiyle gerçekleştirdiği anlaşıldığından, eylemlerin zincirleme suç kapsamında kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Her ne kadar sanık ve müdafii tarafından, tanık beyanlarının çelişkili olduğu, bu beyanlara itibar edilerek eylemlerin sübuta erdiğinin kabul edildiği, somut ve kesin delil bulunmadığı, eylemlerin işlendiğinin şüpheli olduğu, Şüphenin sanık lehine yorumlanması genel kuralı gereğince zincirleme erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek suçundan beraatına karar verilmesi gerektiğine yönelik temyiz sebepleri ileri sürülmüş ise de,

Mağdurlar J.Er İ.N. (Dz.1233), J.Er M.A.D. (Dz.1055), M.C.G. (Dz.990) ve katılan V.A.nın (Dz.1015) birbiriyle örtüşen ve tanıklar Ö.K. (Dz.1020), H.M. (Dz.1245), Y.G. (Dz.1346) ile O.Y.nin (Dz.1003, 1363) yeminli beyanlarıyla doğrulanan anlatımlarının yer, zaman ve eylemlerin nelerden ibaret olduğuna yönelik hususlarda uyum gösterdiği, müsnet suçun oluşumunda her hangi bir tereddüt bulunmadığından zamanaşımı ve mevcut lehe yasalar kapsamında atılı suç açısından önem taşımayan suç tarihinin, sanık aleyhine bir durum yaratmayacak ve dosya içeriğine uygun düşecek şekilde belirlenmesinde, suç tarihinde asker kişi olarak işlediği askeri suçla ilgili olarak yargılamanın Askeri Mahkemede yapılmış olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından, noksan soruşturmaya ve sübuta yönelik sanık ve müdafiinin temyiz sebepleri kabule değer bulunmamıştır.

Askeri Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle, sanığın, görev yaptığı dönem olan 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında olmak üzere zincirleme erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek suçunu işlediğinin kabul edilmesinde, tayin edilen temel ceza üzerinden belirlenen hapis cezasından zincirleme suç hükümleri uyarınca artırım yapıldıktan sonra takdiri indirim uygulanmasında, cezanın seçenek yaptırımlardan birine çevrilmek suretiyle cezalandırılmasında, usûl, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden (Aşağıda tenkit edilen husus dışında), herhangi bir hukuka aykırılık, bulunmamakla birlikte,