AskeriYargıtay
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2013/ 224
Karar No: 2013 / 70
Karar Tarihi: 16.01.2013

(477 S. K. m. 48, 53) (1632 S. K. m. 87, 115)

Askeri Mahkemece, sanığın;

1) Zincirleme kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu suiistimal suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 53’üncü maddesinde düzenlenen astından borç almak disiplin suçu kapsamında olduğu kabul edilerek, mahkemenin görevsizliğine;

2) Emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 48’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlik disiplin suçu kapsamında olduğu kabul edilerek, mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.
Görevsizlik kararları, Askeri Savcı tarafından suç vasfına yönelik nedenler ileri sürülerek yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, memuriyet nüfuzunu suiistimal suçundan verilen görevsizlik kararının onanması, emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen görevsizlik kararının, suç vasfı yönünden bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.

Yapılan incelemede,

1) Zincirleme kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu suiistimal suçu yönünden yapılan inceleme:

Sanığın, …İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken, …Jandarma Bölge komutanlığının 22.06.2010 tarihli görevlendirme emri ile geçici olarak …Jandarma Karakol Komutanı olarak görevlendirildiği, Karakol Komutanı olarak görev yapmakta iken 01.07.2010 tarihinde karakolda görevli J.Er F.B.'den 100 TL borç para istediği, J.Er F.B.’nin de "Üzerimde yok bankamatiğimi vereyim" şeklinde cevap verdiği, ancak parayı çekecek olan Uzm.J.Çvş. H.D.'ye "Komutanım, Zeki Başçavuş Bankamatik kartımı aldı, içinde 300 TL param var, herhalde bütün parayı size çektirecek, …'da lojmanlarda oturan ailesine bıraktıracak, lütfen kendisine bankamatikte 50 TL olduğunu söyler misiniz, para bana lazım, tezkereye gideceğim" dediği, bunun üzerine Uzm. J. Çvş. H.D.'nin, …ilçesine gider gitmez İlçe Jandarma Komutanı J.Yzb. C.Ş.'yi arayarak durumu bildirdiği, İlçe Jandarma Komutanı tarafından, parayı çekmeden yanına gelmesinin istenildiği, Uzm.J.Çvş. H.D.'nin, İlçe Jandarma Komutanı J.Yzb. C.Ş.'nin yanında iken sanığın arayarak, hesaptaki 300 TL.nin 100 TL.sini evine bırakmasını söylediği, İlçe Jandarma Komutanın, bunun üzerine Uzm.J.Çvş. H.D.'ye parayı çekerek eve bırakması talimatını verdiği ve olay hakkında tutanak tutup işlem başlattığı; bu olay üzerine yapılan tahkikat neticesinde, sanığın Mayıs 2010 ile Temmuz 2010 tarihleri arasında benzer şekilde İlçe Jandarma Komutanlığında görevli, J.Er Z.A.'dan 300 TL, J.Er N.D.'den 100 TL, J.Er Y.Ö.'den 100 TL, J.Er B.T.'den 400 TL ve J.Er B.G.'den 30 TL. olmak üzere borç para aldığı, sanığın hakkında soruşturma başlamasından sonra bu paraları sahiplerine geri verdiği dosya içeriğinde bulunan delillerden anlaşılmaktadır.

Askeri Mahkemece, sanığın para aldığı tüm erlerden para isterken baskı kurduğu hususunda şüphenin oluşması, J.Er F.B. haricinde diğer mağdurların ısrarla sanığa kendi istekleriyle para verdiklerini, sanığa verdikleri parayı borç olarak verdiklerini beyan etmeleri, bu durumda sanıkta memuriyet rütbe ve görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak erbaş ve erleri icbar derecesinde zorlama yaparak para aldığının net olarak söylenemeyeceği, sanığın tüm mağdurlara yönelik olarak gerçekleştirdiği eylemlerinin meydana geliş şekli bir bütün olarak ele alındığında 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 53’üncü maddesinde düzenlenen astından borç almak suçunu oluşturduğu kabul edilerek görevsizlik kararı verildiği görülmektedir.

Kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu suiistimal suçu, ASCK’nın 115/2’nci maddesinde düzenlenmiştir. Askeri Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre; “Makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” deyimi, bir memurun makam ve memuriyetinin kendisine tanıdığı yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak kanun ve nizamın tayin ettiği hâllerden başka surette keyfi bir davranışta bulunması, keyfi bir işlem yapması veya yapılmasını emretmesi ya da emrettirmesi şeklinde anlaşılmaktadır.

Failin makam ve rütbesini, üstlük otoritesini kötüye kullanması, asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanun veya nizam dışı emri veya isteğine boyun eğmek zorunda kalması memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu oluşturmaktadır. ASCK’nın 115’inci maddesi kapsamında kötüye kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili bulunmamaktadır.
Söz konusu keyfi muamelenin icbar boyutuna varmaması, ASCK’nın Üçüncü Babının “Makam ve Memuriyet Nüfuzunu Suiistimal” başlıklı Altıncı Faslında yer alan 108-114’üncü maddelerde yazılı suçlar dışında, mevzuatın özel bir düzenleme ile suç saymamış olduğu keyfi işlemlerden olması zorunludur.

Suç vasfının tayini açısından, öncelikle memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçunun da unsurunu oluşturan keyfi işlemin konusunun belirlenmesi gerekmektedir. Sanık tarafından gerçekleştirildiği kabul edilen keyfi işlemin ayrı bir suç oluşturduğunun tespiti hâlinde, tamamlayıcı norm niteliğindeki memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunun oluştuğundan söz etmek mümkün görülmeyecektir.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; sanığın mağdur erlerden para istemesi, mağdur erlerin de sanığın üstlük otoritesinden ve makamından çekinerek bu isteğe boyun eğmeleri ve sanığın aldığı paraları geri vermemesi şeklinde gerçekleşen eylemler, memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılmasının tipik birer örneğini oluşturmaktadır.

Suç tarihlerinde …İlçe Jandarma Komutanlığı Harekat Eğitim Kısım Amiri ve kısa bir süre de …Jandarma Karakol Komutanı olan sanığın, bu eylemleri ile makam ve rütbesini, üstlük otoritesini ve emir verme yetkisini kötüye kullanarak, emir komutası altında askerlik hizmetini yapmakta olan Jandarma Erler F.B., Z.A., N.D., Y.Ö., B.T. ve B.G.'tan para istemek suretiyle, “Zincirleme kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu suiistimal” suçunu işlediği anlaşılmıştır.

Askeri Mahkemece yukarıda belirtilen gerekçelerle görevsizlik kararı verilmiş ve tebliğnamede de mağdurların sanığın üstlük nüfuz ve otoritesinden çekindikleri için değil, gösterdiği yakınlık ve samimiyetten dolayı borç verdiklerini ifade ettiklerinden bahisle Askeri Mahkemece görevsizlik kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı ileri sürülmüş ise de;

Askeri Mahkemenin kabulüne ve tebliğnamedeki görüşe katılma olanağı bulunmamaktadır. Öncelikle her ne kadar sanığın mağdurlardan para aldığının ilk olarak ortaya çıkmasını sağlayan J.Er F.B., istinabe mahkemesindeki ifadesinde (Dz.116) sanığa kendi rızasıyla para verdiğini belirtmiş ise de, tanıklar J.Yzb. C.Ş. ve Uzm. J.Çvş. H.D.’nin yeminli ifadelerinden (Dz.87, 91-92), mağdur J.Er F.B.’nin sanığa isteyerek, rızasıyla para vermediği, bankada 300 TL parası olmasına rağmen sanığa 50 TL parası olduğunu söylediği, parasının tamamını sanığa kaptırmak istemediği anlaşılmaktadır. Yine mağdur J.Er Z.A.’nın Askeri Mahkeme huzurunda verdiği ifadesinde (Dz.91), sanığın başçavuş olmaması halinde sanığa borç para vermeyeceğini beyan etmesi karşısında kendi rızasıyla, isteyerek sanığa para verdiğini kabul etmek mümkün görülmemektedir. Diğer taraftan sanığın mağdurlardan değişik tarihlerde ve değişen miktarlardaki paralarını ve mağdur J.Er Z.A’nın banka kartını alıp bankadan çektiği parasını ödeyeceğini söylediği zamanda ödememesi, çeşitli bahanelerle ödememeye çalışması, sürekli olarak mağdurları oyalaması, mağdurların paraya ihtiyaç duymaları nedeniyle ısrarla sanıktan paralarını istemeleri sonucu aldığı paraların sadece bir kısmını sahiplerine ödemesi, hakkındaki soruşturma başladıktan sonra ve tutanak tutulmak suretiyle mağdurların kalan paralarını iade etmek zorunda kalması hususları dikkate alındığında, sanıkla mağdurlar arasında basit bir borç para alma-verme ilişkisinin bulunmadığı; sanığın suç tarihlerinde …İlçe Jandarma Komutanlığı Harekât Eğitim Kısım Amiri ve kısa bir süre de …Jandarma Karakol Komutanı olması sebebiyle, mağdurların sanığın üstlük otoritesinden ve makamından çekinerek bu isteğe boyun eğmeleri sonucunda sanığa para vermek zorunda kaldıkları sonucuna varılmıştır. Mağdurların, soruşturma başlamasını müteakip tutanak tutulmak suretiyle sanığa verdikleri paralarını almalarından sonra kendi istek ve rızalarıyla sanığa para verdiklerini beyan etmeleri sonucu değiştirmemektedir.

Sanığın yukarıda açıklanan eylemlerinin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunu’nun 53’üncü maddesinde düzenlenen “Astından borç almak” suçunu değil, ASCK’nın 115/2’inci maddesinde düzenlenen “Zincirleme kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu suiistimal” suçunu oluşturacağı sonucuna varıldığından, görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. (Dairemizin 10.11.2010 tarihli ve 2177-2164 E.K. sayılı, 20.10.2010 tarihli ve 2121-2111 E.K. sayılı, Askeri Yargıtay 2’nci Dairesinin 07.06.2006 tarihli ve 825-842 E.K. sayılı, 3’üncü Dairesinin 21.08.2007 tarihli 1824-1825 E.K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır).

2) Emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden yapılan inceleme:

…İl Jandarma Komutanlığının 01.05.2008 tarihli, İsth:2200-24576-08/İkk.Ks. sayılı, “Cep ve uydu telefonlarının kullanım esasları” konulu, erbaş ve erlerin birlik içerisinde cep telefonu kullanmasına müsaade edilmeyeceğine ilişkin emrinin (Dz.14-15) 05.05.2008 tarihinde sanığa tebliğ edildiği (Dz.13), buna rağmen sanığın, 01.07.2010 tarihinde geçici olarak görevlendirildiği …Jandarma Komutanlığındaki erbaş ve erler ile sohbet ettiği bir esnada "askerler, rütbelilere göstermeden, karakol, nöbet ve mevcut ile ilgili konuşmadan cep telefonlarını kullanabilirler" diyerek, Birlik içerisinde cep telefonu kullanılmasına müsaade ettiğini açıkladığı, dosya içeriğindeki delillerden anlaşılmaktadır. Askeri Mahkemenin kabulünün de bu şekilde olduğu görülmektedir.

Askeri Mahkemece, sanığın karakolda erbaş ve erlerin cep telefonu kullanmalarının açıkça serbest bırakıldığına dair bir söyleminin mevcut olmadığı, yakalanmadan cep telefonu kullanılmasına rıza göstermek suretiyle emrin tam olarak yapılmasını engellediği, cep telefonu kullanımını yasaklayan emirler hilafına verilen emrin içeriğini değiştirdiği, emri tam olarak yerine getirmekten ziyade hudutlarını değiştirdiği, emrin delinmesine kısmen de olsa icazet verdiği, bu bağlamda emri yanlış ve eksik olsa da kısmen ifa ettiği, emri kısmen de olsa yerine getirdiği, bu nedenle eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 48’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlik suçunu oluşturduğu kabul edilerek görevsizlik kararı verildiği görülmektedir.

Birlik içerisinde cep telefonu kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin emirlerin temelinde, istihbarat, güvenlik, sabotaj, saldırı, gizlilik ve genel disiplin gibi hususlarda doğabilecek aksaklık ve tehlikeleri önleme amacının bulunduğunda kuşku yoktur. Birlik güvenliğini doğrudan ilgilendiren ve genel disiplini de olumsuz yönde etkileyen, cep telefonlarının bulundurulması ve kullanılması konusunda önlemler alınması ve düzenlemeler yapılması amir ve komutanlık sorumluluğunun gereği olup, bu konuda ilgili mevzuat hükümlerine dayalı olarak her seviyedeki komutanın gerekli tedbirleri alması görevi gereğidir.

Dava konusu olayda, sanığın kendisine tebliğ edilen emir gereği, Karakol Komutanı olarak karakolda görevli personelin cep telefonu kullanmasına müsaade etmemesi, kullananlar hakkında yasal işlem başlatması gerekirken, Birlik içerisinde cep telefonu kullanımını serbest bıraktığı, sanığın bu eylemi ile karakolda Birliğin emniyetini ve disiplinini zafiyete uğrattığı göz önüne alındığında, sanığın bu şekilde gerçekleşen eyleminin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu veya TCK’nın 257/1’inci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinden, Askeri Mahkemece, sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunu’nun 48’inci maddesinde düzenlenen “Emre itaatsizlik” suçunu oluşturduğu kabul edilerek verilen görevsizlik kararının suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy