Askeri Yargıtay 1. Daire 2013/1149 Esas 2013/1140 Karar
Karar Dilini Çevir:
AskeriYargıtay
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2013/ 1149
Karar No: 2013 / 1140
Karar Tarihi: 09.10.2013

(5237 S. K. m. 73, 86) (5271 S. K. m. 2, 223) (353 S. K. m. 196)

Askeri Mahkemece; sanıkların, 28.08.2011 tarihinde mağdur P.Tğm. (Olay tarihinde Kara Harp Okulu Öğrencisi) K.U.’ya karşı kasten yaralama suçunu işledikleri iddiası ile eylemlerine uyan TCK’nın 86/2’nci maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları talebi ile açılan kamu davasında; mağdurun şikayetinden vazgeçtiği kabul edilerek, bütün sanıklar yönünden ayrı ayrı kamu davasının düşmesine karar verilmiştir.

Karar, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören P.Tğm. K.U. tarafından, sebep gösterilmeden temyiz edilmiş, tebliğnamede; kararın usul yönünden bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.

Yapılan incelemede;

Askeri Savcılıkça; “..mağdurun henüz mezun olmadan önce KHO’da askeri öğrenci iken 28.08.2011 akşamı koğuşa çıkmasından sonra kendisini ispiyonculukla suçlayan diğer şüpheli askeri öğrenciler Ö.E.D. ve M.T. tarafından koğuşunda sıkıştırıldığı, bu iki şüpheli tarafından ittirildiği, vücuduna yumruklar atıldığı, başına vurulduğu, yaktıkları sigaranın küllerini mağdurun saçına doğru döktükleri, ayrıca biten sigaranın izmaritini yüzüne doğru fırlattıkları, ardından şüpheli askeri öğrenci H.A.’nın diğer iki şüpheliye katılarak mağdurun boğazını sıktığı, başına vurup yüzüne tokat attığı, daha sonra mağduru yatağa oturttukları ve yatakta otururken şüpheli askeri öğrenciler Y.K., S.Ö., S.B. ve M.T.’nin mağdurun ensesine ve sırtına vurdukları, ardından şüpheler M.T., Ö.E.D., H.A. ve S.Ö.’nün mağdurun üzerine üst üste atladıkları, şüpheli M.T.’nin mağdurun başına bir kitap ile vurduğu, her ne kadar mağdurun kendisine şüpheliler Ö.E.D. ve M.T. tarafından elbise askısı olarak kullanılan metal askılık ile de vurulduğu yönünde beyanları olsa da, dosya içeriğinde bu hususu doğrulayabilecek nitelikte bilgi ve belge bulunmadığı, eylemler nedeniyle mağdurda nitelikli yaralanma hallerinin oluşmamakla birlikte mağdurun şikayetçi olduğu ve uzlaşma talebinin olmadığı, böylelikle şüphelilerin yukarıda belirtildiği şekilde mağdura ayrı ayrı kasten yaralama suçunu işledikleri..” bahisle eylemlerine uyan TCK’nın 86/2’nci maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı;

Askeri Mahkemece; “…5237 sayılı TCK.nun 86’ncı maddesinin 2’inci fıkrası; kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde, mağdurun şikayeti üzerine takibat yapılabileceğini düzenlemiştir. Dava dosyası incelendiğinde; mağdur hakkında düzenlenen kati adli raporda yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğunun belirtildiği (dz.329) anlaşılmakla birlikte; mağdur Harbiyeli K.U.’nun şikayeti üzerine (dz.172,176) Birlik Komutanlığı tarafından adli dosyanın hazırlanması aşamasında, yani sanıklar hakkında müsnet suçtan henüz soruşturma emri verilmemişken (Soruşturma açılmasının istenildiği tarih 06.10.2011’dir.) ve dolayısıyla Askeri Savcılık tarafından soruşturma aşamasına geçilmemişken mağdurun 07.09.2011 tarihli “Şikayeti Geri Alma” konulu dilekçesinde 28.08.2011 tarihinde darp olayına ilişkin vermiş olduğum şikayet dilekçesini karşılıklı mutabakat sağlandığı için geri almak ve şikayetimden vazgeçmek istiyorum. Gereğinin yapılmasını arz ederim’ yazmak suretiyle şikayetinden vazgeçtiği, bu dilekçenin mağdur Harbiyeli K.U. tarafından hiçbir baskı altında kalmadan, kendi iradesi ile yazıldığı ve imzalandığı (dz.475, 24.05.2012 tarihli duruşma tutanağı), dolayısıyla TCK.nun 86’ncı maddesinin 2’inci fıkrasında düzenlenen takibi şikayete bağlı basit nitelikte kasten yaralama suçunun soruşturma ve kovuşturma şartının oluşmadığı anlaşılmıştır. Şikayetten vazgeçme, daha önce yasal süresi içinde şikayet hakkını kullanan suçtan zarar gören kişinin kullanabileceği bir hak olmakla birlikte; şikayetten vazgeçen suçtan zarar görenin (Mağdurun) vazgeçmeden vazgeçmesi mümkün değildir. Şikayetinden vazgeçen sanığın (Mağdurun olacak), tekrar şikayet hakkını kullanması mümkün olmadığından, mağdurun soruşturma aşamasında (31.10.2011 tarihli Askeri Savcılık tarafından tespit edilen ifadesinde, dz.334-335) sanıklardan şikayetçi olduğu yönündeki beyanına itibar edilmemiştir…Her ne kadar 5237 sayılı TCK.nun 73’üncü maddesinin 6’ıncı fıkrasında ‘Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçmenin onu kabul etmeyen sanığı etkilemeyeceği’ düzenlenmiş ise de; takibi şikayete bağlı suçlarda şikayetin bir muhakeme şartı olduğu ve yargılamanın her aşamasında öncelikli olarak dikkate alınması gerektiği dikkate alındığında, henüz yargılama aşaması başlamamışken, hatta Askeri Savcılıkça soruşturma aşamasına geçilmemişken mağdurun 07.09.2011 tarihli dilekçesi ile ‘Karşılıklı mutabakat sağlandığı için şikayetinde vazgeçtiğini’ bildirmesi ve dolayısıyla zaten muhakeme şartının oluşmaması nedeniyle, sanıklara yargılama esnasında ‘Mağdurun şikayetinden vazgeçmesini kabul edip etmedikleri’ yönündeki beyanları sorulmamış, bu konuda araştırma yapılması yoluna gidilmeyerek, duruşma sonu beklenmeden yargılamanın her aşamasında kamu davasının düşmesine karar verilebileceğinden, takibi şikayete tabi olan, 5237 sayılı T.C.K.nun 86/2 madde ve fıkrasında düzenlenen kasten yaralama suçundan sanıklar J.Tğm. S.Ö.,J.Tğm. M.T.,J.Tğm. M.T.,Mu.Tğm. H.A.,J.Bkm.Tğm. Y.K.,Bkm.Tğm. Ö.E.D. ve P.Tğm. S.B. hakkında açılan kamu davasının, mağdur P.Tğm. K.U.’nun 07.09.2011 tarihli dilekçesi ile sanıklarla mutabakat sağladığı için şikayetini geri alması ve şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle; soruşturma ve kovuşturma şartının gerçekleşmemesinden …” bahisle CMK’nın 223/8’inci maddesi uyarınca kamu davasının düşmesine karar verildiği;

Düşme kararının katılan sıfatını alabilecek surette zarar gören P.Tğm. K.U. tarafından temyiz edildiğinden bahisle dava dosyasının Dairemize gönderildiği görülmekte ise de;

353 sayılı Kanun’un “Kanun yollarına başvurma” başlıklı 196’ncı maddesi 1’inci fıkrasına göre, kanun yollarının, Askeri Savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilatında Askeri Mahkeme kurulan kıta komutanı ve askeri kurum amirine açık olması karşısında;

Katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören P.Tğm. K.U.’nun temyiz istemi hakkında yapılacak incelemede öncelikle, suçtan zarar gördüğü hususunda şüphe bulunmayan P.Tğm. K.U.’nun soruşturma evresinde şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle davaya katılma hakkı bulunup bulunmadığı, kararı temyiz etme hakkı bulunup bulunmadığı hususlarının belirlenmesi gerekmektedir.

Bu hususların belirlenebilmesi için soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar, şikayet, şikayetin geri alınması/şikayetten vazgeçilmesi, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde şikayetten vazgeçilmesinin sonuçları, soruşturma veya kovuşturma evrelerinde şikayetten vazgeçilmesinin kamu davasına katılmaya ve temyiz etme yetkisine olan etkileri, şikayetten vazgeçmeden vazgeçmenin mümkün olup olmadığı konularının da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Suçlar kural olarak kendiliğinden soruşturulmakta ve kovuşturulmakta birlikte, istisnai hallerde suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayet koşuluna tabi tutulmuştur. Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar Türk Ceza Kanunu başta olmak üzere çeşitli kanunlarda yer almış olup, kanun koyucu bir suçun şikayete bağlı suç olup olmadığını ilgili maddede açıkça belirtmektedir. İnceleme konumuz olan TCK’nın 86/2’nci fıkrasındaki kasten yaralama suçu da soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olarak söz konusu fıkrada açıkça belirtilmiştir.

Soruşturma ve kovuşturulma şartı olarak aranan, şikayet ise, suçtan zarar gören kimsenin, zarar gördüğü eylem nedeniyle fail hakkında, yetkili merciler nezdinde soruşturmanın başlamasını ya da kovuşturmanın devam etmesini sağlayan irade beyanıdır. Şikayet, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olup, TCK’nın 73/1’inci fıkrasında soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suça ilişkin şikayet hakkının “Yetkili kimse”ye ait olduğu belirtilmekte, bundan başka ikinci fıkrada “Şikayet hakkı olan kişi”, dördüncü fıkrada ise “suçtan zarar gören kişi” ibarelerine yer verilmektedir. Buradan, şikayete hakkı olanların, kural olarak suçtan zarar gören kişiler olduğu anlaşılmaktadır. Suçtan zarar görenin küçük veya akıl hastası olması durumunda yasal temsilcileri onlar adına şikayet hakkını kullanabilmektedirler. Yine suçtan zarar görenin avukatı da vekil sıfatıyla onun adına şikayet hakkını kullanabilir.

İnceleme konumuz olan suçun işlendiği 28.08.2011 tarihi itibariyle yürürlükte olan 353 Sayılı Kanunun 93’üncü maddesinin birinci fıkrasında; askeri suçlara dair asker kişiler tarafından yapılacak sözlü veya yazılı ihbar şikayetlerin silsile yolu ile şüphelinin amiri olan askeri makama yapılacağı, aynı maddenin ikinci fıkrasında; sözlü ihbarlar üzerine tutanak düzenleneceği belirtildikten sonra, üçüncü fıkrada; kovuşturulması şikayete bağlı suçların şikayetinde de bir ve ikinci fıkradaki hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Halen yürürlükte olan 353 Sayılı Kanunun 22.05.2012 tarihli ve 6318 sayılı Kanunun 28’inci maddesi ile değişik “İhbar ve şikayetler” başlıklı 93’üncü maddesinde de, askeri suç veya kovuşturulması şikayete bağlı suç ayrımına gidilmeksizin, ikinci fıkranın ikinci cümlesi ile; asker kişiler tarafından yapılacak sözlü ve yazılı ihbar ve şikayetlerin silsile yolu ile şüphelinin amiri olan askeri makama yapılacağı belirtilmiştir.

Şikayet hakkına sahip olan suçtan zarar gören, aynı zamanda şikayetten vazgeçme/şikayetini geri alma hakkına da sahiptir. Şikayetten vazgeçme, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarda, mağdur veya suçtan zarar gören ya da kanuni temsilcileri tarafından, süresi içerisinde kanunun öngördüğü şartlara uygun olarak yapılmış olan şikayetin geri alınması; yapılmış olan şikayetin işleme konulmamasının, geçersiz sayılmasının istenmesidir.
Şikayetten vazgeçme, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Şikayetten vazgeçmek, eyleme rıza göstermek ve onu kabul etmek demektir. Şikayetten vazgeçmenin muteber olması için vazgeçenin, şikayet hakkı olup olmadığı, suçtan zarar gören sayılıp sayılmayacağı tespit edilmelidir.Çünkü şikayetten vazgeçmek hakkın kullanımı ile ilgili olup, hakkını kullanma ehliyetine sahip olan her kişi, diğerinin (Kanuni temsilci ya da üçüncü kişi) rıza ya da iznine ihtiyaç duymadan kullanabilir.Mümeyyiz küçük, hakkını ya da hakkın verdiği yetkiyi TMK’nın 16’ıncı maddesine göre aleyhine kullanamaz, şikayetten vazgeçmeye muvafakat verip vermediği yasal temsilcisine (Veli veya vasi) sorulmalıdır.

Şikayeti yazılı veya tutanağa geçirilecek sözlü beyan koşuluna bağlayanCMK’da,TCK’dayada353SayılıKanunda şikayetten vazgeçmenin şekli konusunda herhangi bir kural bulunmamaktadır. Ancak, şikayetten vazgeçmenin de, şikayette belirtilen şekil kurallarına göre yapılması, şikayetçinin bu iradesini hiçbir duraksamaya yol açmayacak biçimde açıklaması gerekmektedir.

Şikayetten vazgeçmenin şüpheli veya sanık tarafından kabulü koşulu ile ilgili olarak ise, Kanunumuz ceza muhakemesinin soruşturma evresi bakımından herhangi bir kısıtlama öngörmemişken, kovuşturma evresi bakımından şikayetten vazgeçmeyi iki taraflı bir işlem olarak kabul etmiş ve kanunda aksi yazılı olmadıkça geçerliliğini sanığın kabulüne bağlı kılmıştır (TCK m.73/6). Gerçekten de CMK sanık kavramının kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar olan evredeki suç şüphesi altında olan kişiyi tanımladığını belirtmiştir (CMK m.2/1 b). Kovuşturma ise, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade etmektedir (CMK m.2/1 f). Buna göre, suçtan zarar görenin soruşturma evresinde şikayetten vazgeçmesi halinde, soruşturma evresinde suç şüphesi altında bulunan kişiyi ifade eden şüphelinin bu vazgeçmeyi kabul etmemesi gibi bir hakkı bulunmamaktadır. Bu evrede şikayetten vazgeçme tek taraflı bir işlem olarak kabul edilmiştir. Buna karşı kovuşturma evresindeki bir şikayetten vazgeçmenin geçerliliği bunun sanık tarafından kabul edilmesine bağlıdır. Diğer bir ifadeyle, dava açıldıktan sonraki vazgeçmelerin hüküm doğurması sanığın kabulüne bağlı olduğu halde (TCK m.73/6), soruşturma evresinin sonuna kadar gerçekleşen vazgeçmeler sanığın (Şüphelinin olacak) kabulü gerekmeksizin sonuç doğuracaktır (Mahmut KOCA, İlhan ÜZÜLMEZ; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2.Baskı (Genişletilmiş), 2009, S:623).

TCK’nın 73/4’üncü maddesi uyarınca, “Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda, kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz”. Bu düzenleme ile, kovuşturma evresi ve infaz aşaması dikkate alınmış ancak soruşturma evresinde nasıl hareket edileceği belirlenmemiştir.Konuyu üçe ayırarak incelersek;

Soruşturma evresinde, şikayete bağlı olan suçlar açısından, şikayetçi şikayetinden vazgeçerse, şüpheli veya şüpheliler hakkında, yukarıda bahsedildiği üzere, şüpheli veya şüphelilerin bu vazgeçmeyi kabul edip etmemesinin araştırılmasına gerek olmaksızın, şüpheli veya şüphelilerhakkındakovuşturmayapılmasınayerolmadığına karar verilir. Şikayetten vazgeçmeye rağmen, C.Savcısı ya da Askeri Savcı iddianame düzenler ise, bu husus iddianamenin iadesi sebebi bile olabilir. Soruşturma evresinde, şikayete bağlı olan suçlar açısından, şikayetten vazgeçme durumunda suçla ilgili kovuşturmaya geçilemeyeceğinden, aslında katılma hususunu tartışmaya bile gerek yoktur. Takibi şikayete bağlı olan suçlarda suçtan zarar gören veya mağdur soruşturma evresinde şikayetinden vazgeçtiğini belirtmişse, davaya katılmasına karar verilemeyeceği gibi hükmü temyiz etme hakkı da olmaz. (Sanığa atılı suç takibi şikayete bağlı olup mağdur Murat hazırlık aşamasındaki 15.02.1992 tarihli ifadesinde şikayetinden vazgeçtiğini belirttiği halde, CMUK’un 362.maddesine aykırı olarak müdahilliğine karar verilmesi hukuken değer ifade etmeyeceği, hükmü temyiz hak vermeyeceği cihetle mağdurun müdahillik sıfatına dayanılarak vaki temyiz isteminin CMUK’un 317.maddesi uyarınca istem gibi reddine, 20.04.1995 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 20.04.1995 tarih ve 1995/4498-5283 sayılı kararı)

Soruşturma evresinde, şikayetten vazgeçmek, şikayete bağlı olmayan suçlar açısından hem kamu davasının görülmesini engellemez hem de kamu davasının görülmesi sırasında katılma talebinde bulunmaya ve kamu davasına katılmaya engel değildir.

Kovuşturma evresinde, şikayete bağlı olan suçlar açısından, şikayetçi şikayetinden vazgeçer ve sanık veya sanıklar da vazgeçmeyi kabul eder ise, mahkeme tarafından davaya devam edilmez, sanık veya sanıklar hakkında derhal beraat kararı verilmesi gereken haller dışında sanık veya sanıklar hakkında açılan davanın TCK’nın 73 ve CMK’nın 223.maddeleri uyarınca düşürülmesine karar verilir. Vazgeçmeyi kabul eden sanık veya sanıkların, düşme kararını temyiz yetkisi de bulunmamaktadır. (Takibat yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda, vazgeçme ve kabul verilmesinde zorunluluk bulunması sanığın son oturumda vazgeçmeyi kabul ettiğini açıkça bildirmiş olması karşısında bu vazgeçme ve kabule dayanılarak verilen düşme kararını temyize hakkı bulunmayan sanığın temyiz isteğinin C.M.U.K.nun 317.maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.Yargıtay 9’uncu Ceza Dairesinin 27.02.1992 tarih ve 1076/2432 sayılı kararı)

Kovuşturma evresinde, şikayetten vazgeçmek, şikayete bağlı olan veya olmayan suçlar açısından kamu davasına katılmaya engel olup, aynı zamanda şikayetinden vazgeçen suçtan zarar görenin katılan sıfatını alamaması ya da katılan sıfatının hükümsüz hale gelmesi nedeniyle verilen kararı temyiz yetkisi de bulunmamaktadır. (06.02.2003 günlü oturumdasanıkhakkındakişikayetindenvazgeçtiğinibelirten ve 20.07.2006 tarihli oturumda davaya katılmak istemediğini bildiren mağdurun sonradan yaptığı müracaat üzerine katılan olarak kabulü isabetsiz olup, belirtilen sebeple hükmü temyize yetkisi bulunmamakla temyiz isteminin CMUK’nun 317’nci maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekir Yargıtay 9’uncu Ceza Dairesinin 05.11.2009 tarihli 2009/15106-19705 sayılı kararı)

İnfaz aşamasında, şikayetten vazgeçmek, şikayete bağlı olan veya olmayan suçlar açısından kural olarak sonuca etkili değildir.

Şikayetten vazgeçmeden vazgeçme mümkün müdür?

Şikayetten vazgeçmeden vazgeçmenin mümkün olup olmadığı konusunda açık bir norm olmamakla birlikte, doktrinin büyük bölümü tarafından, şikayetten vazgeçmeden vazgeçmenin, diğer ifadeyle şikayetten vazgeçmeden rücu etmenin mümkün olmadığı, şikayetinden vazgeçen suçtan zarar görenin aynı eyleminden dolayı yeniden şikayette bulunamayacağı, şikayetten vazgeçmeden dönülmesinin mümkün olmadığı kabul edilmektedir. (Devrim GÜNGÖR; 5237 ve 5271 Sayılı Kanunlar Işığında Şikayet Kurumu, Ankara 2009, S:78 Ali Kemal YILDIZ; Uzlaşma-Şikayet İlişkisi konulu makalesi, internetten elde edilmiştir., S:16; Timur DEMİRBAŞ; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2.Bası, Ankara 2005, S:185; Nurullah KUNTER, Feridun YENİSEY; Muhakeme Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 1.Kitap, 12.Bası,İstanbul 2002, No:47/VIII; Doğan SOYASLAN; Ceza Genel Hükümleri, Ankara 1998, S:645; Cengiz OTACI; Türk Ceza Hukukunda Dava ve Ceza İlişkisini Sona Erdiren Nedenlerden Ölüm ve Şikayetten Vazgeçme konulu makale, Adalet Dergisi , 30.Sayı; Tahir TANER; Ceza Hukuku, İstanbul 1949 S:695, Niyaz GÜNEY, Zekeriya YILMAZ; Ceza Hukukumuzda Dava ve Cezanın Düşürülmesi; Ankara, 2008, S:290, H.Tahsin GÖKÇAN, Mustafa ARTUÇ, Osman YAŞAR; Türk Ceza Kanunu (6.Cilt), S:2351)

Uygulamada da;

“…..Esasen bir irade beyanı olan şikayetten vazgeçme ve şikayetin geri alınması, dönülemez nitelikteki yargılama işlemlerindendir….” (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.12.2002 tarihli ve 2002/2-302 E., 2002/428 K. sayılı kararı),

“…Sanığa atılı müştekiyi 3 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaralamaktan ibaret eyleminin TCK.nun 456/4. maddesine uyan suçu oluşturduğu, bu suçun takibi şikayete bağlı suçlardan olduğu müştekinin hazırlık aşamasında Kabataş Jandarma karakolunda düzenlenen 09.11.2000 tarihli tutanakta sanıklardan şikayetçi olmadığını beyan ettiğiveşikayettenvazgeçmedenrücuetmenindesöz konusu olamayacağı gözetilerek dava şartı yokluğundan CMUK.nun 253/5. maddesi gereğince kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması; usul ve yasaya aykırı sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğündün hükmün BOZULMASINA,..” (Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 08.09.2003 tarihli ve 2002/6277 E., 2003/9019 K. sayılı kararı)

“…Müşteki-Sanıklara atılı TCK.nun 456/4. maddesine uyan müessir fiil suçlarının takibi şikayete bağlı suçlardan olduğu, müşteki-Sanık N.K.'ın hazırlık aşamasında jandarma karakolunda alınan 01 Haziran 2001 tarihli ifadesinde kendisini darp eden sanık Z.dışındaki müşteki-sanıklardan şikayetçi olmadığını beyan ettiği ve şikayetten vazgeçmeden rücu etmenin de mümkün olmadığı gözetilerek müşteki-sanıklar F.Ş., A.Ş.ve M.Ş.hakkında müşteki-sanık N.K.'a karşı müessir fiil suçundan açılan kamu davalarının dava şartı yokluğundan CMUK.nun 253/5. maddesi gereğince düşürülmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması;…” (Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 01.03.2004 tarihli ve 2004/24921 E., 2004/3695 K. sayılı kararı)

“…Suç tarihinde mümeyyiz olan mağdure hazırlık soruşturması sırasında 13.05.2001 günü Jandarmada, 14.05.2001 günü de C. Savcısı huzurunda sanıktan davacı ve şikayetçi olmadığını bildirdiği halde, 3.7.2001 tarihinde mahkemedeki beyanında şikayetçi olduğunu bildirmiş ise de vazgeçmeden dönülemeyeceği dikkate alınarak, şikayet yokluğu nedeni ile sanık hakkında açılan kamu davasının CMUK.nun 253/5. maddesi gereğince düşürülmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,…” (Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 12.10.2004 tarihli ve 2003/11774 E., 2004/17598 K. sayılı kararı)

“…Oluşa ve mahkemenin de kabulüne göre sanık M.'in yumrukla, sanık A.'ın sopa ile ve sanık İ.'nın ise ele geçirilemeyen ve üzerinde inceleme yapılmaması nedeniyle özellikleri tespit edilemeyen ve silahtan sayılmayan demir boru ile müştekiye vurdukları mağdurun 11.03.2003 ve 12.03.2003 tarihli hazırlık beyanlarında sanıklardan şikayetçi olmadığı, duruşma aşamasında ise şikayetçi olduğu anlaşılmakla, müştekinin şikayetten vazgeçmeden dönmesinin mümkün olmadığı ve yargılama şartının gerçekleşmediği gözetilmeden sanıklar hakkındaki davanın 1412 sayılı CMUK.nun 253/5. maddesi uyarınca düşürülmesi yerine yazılı şekilde duruşma aşamasındaki şikayetin geçerli olduğundan bahisle mahkumiyetlerine karar verilmesi,…” (Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 23.01.2006 tarihli ve 2005/401 E., 2006/102 K. sayılı kararı),

“…ancak, sarkıntılık suçunun takibi şikayete bağlı suçlardan olması, şahsi davacının C.Savcılığında 22.05.2003 tarihinde alınan ifadesinde, sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçmesi ve şikayetten vazgeçmeden rücu etmenin de mümkün olmaması nedeniyle davanın takip imkanı bulunmadığı ve bu husus yeniden yargılamayıda gerektirmediğinden 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesine göre, sanık hakkındaki şahsi davanın dava şartı bulunmadığından 5237 Sayılı TCK.nun 73/4. ve 5271 Sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞÜRÜLMESİNE, …” (Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 06.03.2006 tarihli ve 2005/4704 E., 2006/3924 K. sayılı kararı),

“…keza davadan vazgeçme beyanından sonra bundan dönülerek tekrar müdahale talebinde bulunulamayacağından…” (Askeri Yargıtay 3’ncü Dairesinin 24.05.2005 tarihli ve 2005/634-630 E.K. sayılı kararı)

“…Şikayet, suçtan zarar görene tanınan ve tek taraflı olarak kullanılan bir haktır. Bu çerçevede yargılama şartını oluşturan şikayetten şarta bağlı olarak vazgeçilmesi de sanık ile mağdur arasında ahlaki olmayan ilişkilere yol açabilecek bir durum yaratması nedeniyle yargılama hukukunda kabul edilmemektedir. Bu husus, Yargıtay 2.CD.sinin 18.09.2000 tarihli ve 20473-15233 sayılı kararında da ‘şikayetten vazgeçmeden dönülemez’ şeklinde açıkça vurgulanmıştır.” (Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin 24.04.2007 tarihli ve 2007/689-689 E.K. sayılı kararı)

“…Buna karşılık şikayetten vazgeçmeden vazgeçme mümkün olmadığı halde, mağdurun istinabe suretiyle yeniden ifadesi alınarak, şikayetçi olması nedeniyle sanık hakkında hüküm kurulmasının;…hukuka aykırı olduğu….” (Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin 02.04.2013 tarihli ve 2013/575-568 E.K. sayılı kararı)

Bu görüş kabul edilmektedir.

Suçtan zarar gören bireyin kamu davasında savcı ile birlikte iddia makamını işgal etmesine “kamu davasına katılma” denir. Kamu davasına katılma konusu CMK’nın 237 vd. maddelerinde ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir.

CMK’nın 237/1’inci maddesindeki “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.” hükmü vd. hükümler incelendiğinde;

Davaya katılabilmek için üç şartın bir arada bulunması gerekmektedir. Bunlar;

1) Dava konusu suçtan doğrudan zarar görmek (Mağdur), dolaylı zarar görmek ve malen sorumlu olmak,

2) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar davaya katılma iradesinin açıklanması,

3) Davaya katılma hakkının kaybedilmemiş olması, Şeklindedir. Ayrıca, 353 sayılı Kanun’un “Kanun yollarına başvurma” başlıklı196’ncı maddesi 1’inci fıkrasındaki; katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanların temyiz taleplerinin incelenebilmesi için;

1)Katılma isteği karara bağlanmamış olan kişinin, öncelikle katılan olabilme şartlarına haiz olması,

2)Katılma isteği reddedilmiş olan kişinin, katılan olabilme şartlarına haiz olmasına rağmen ilk derece yargılamada buna riayet edilmeyerek isteğinin hukuka aykırı bir şekilde kabul edilmemiş olması,

3)Katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunan kişinin, katılan olabilme şartlarına haiz olmasına rağmen duruşmadan veya kamu davasından haberdar olmamış ya da haberdar edilmemiş olması,

Gerekmektedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında;

İddianamede (Dz.395-396) dahi mağdurun sanıklardan J.Tğm. M.T.,Bkm.Tğm. Ö.E.D.’nin, elbise askısı olarak kullanılan metal askılık ile kendisine vurduklarına dair beyanı bulunmakla birlikte, dosya içeriğinde bu hususu doğrulayabilecek nitelikte bilgi ve belge bulunmadığı belirtilerek, başta sanıklar J.Tğm. M.T.,Bkm.Tğm. Ö.E.D. olmak üzere diğer sanıkların, eylemlerinin TCK’nın 86/2’nci fıkrasındaki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan kasten yaralama suçunu oluşturduğu belirtilen, kovuşturma evresinde elde edilen delillerden de iddianamede belirtilen suç vasfının değişmediği, dolayısıyla tüm sanıklara ya da sanıklardan J.Tğm. M.T.,Bkm.Tğm. Ö.E.D.’ye silahla kasten yaralama suçunu işlediğine dair suçlama getirilemeyeceği anlaşılan;

Sadece mağdur tarafından beyan edildiği halde iddianamede yer verilen, “Yaktıkları sigaranın küllerini mağdurun saçına doğru döktükleri, ayrıca biten sigaranın izmaritini yüzüne doğru fırlattıkları… şüpheliler M.T., Ö.E.D., H.A. ve S.Ö.’nün mağdurun üzerine üst üste atladıkları” şeklindeki TCK’nın 96’ıncı maddesinde tanımlanan eziyet suçu içinde değerlendirilebilecek eylemlerin (iddianamedeki diğer eylemler ile birlikte), iddianamede sistematik bir şekilde ve belli bir süreçte işlendiğinden bahsedilmediği gibi, kovuşturma evresinde elde edilen delillerden de bahsi geçen eylemlerin işlendiğine dair bir sonuca varılamadığı anlaşılan;

Yukarıya çıkartılmış olan iddianamede, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna vücut veren herhangi bir eylemden dahi bahsedilmemiş, dolayısıyla bu suçtan açılmış bir kamu davası olmadığı anlaşılan;

Somut olayımız incelendiğinde;

Sanıkların, mağdura yönelik eylemlerinin TCK’nın 86/2’nci fıkrasındaki, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olan kasten yaralama suçunu oluşturduğu, mağdurun, şikayet süresi içerisinde Birlik Komutanlığına verdiği dilekçe (Dz.309) ile sanıklardan şikayetçi olduğu, Birlik Komutanlığı tarafından adli dosyanın hazırlanması aşamasında, sanıklar hakkında TCK’nın 86/2’nci fıkrasındaki, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olan kasten yaralama suçundan henüz soruşturma emri verilmemişken (Soruşturma açılmasının istenildiği tarih 06.10.2011’dir.) ve dolayısıyla Askeri Savcılık tarafından soruşturma aşamasına geçilmemişken, mağdurun Birlik Komutanlığına 07.09.2011 tarihli “Şikayeti Geri Alma” konulu dilekçeyi (Dz.321) verdiği, söz konusu dilekçede “28.08.2011 tarihinde darp olayına ilişkin vermiş olduğum şikayet dilekçesini karşılıklı mutabakat sağlandığı için geri almak ve şikayetimden vazgeçmek istiyorum. Gereğinin yapılmasını arz ederim’ yazmak suretiyle şikayetinden vazgeçtiği;

Mağdurun, şikayetten vazgeçtiği sırada, on sekiz yaşını doldurmuş olup, şikayetten vazgeçme hakkını tek başına kullanma ehliyetine sahip olduğu, şikayetten vazgeçtiğine dair dilekçenin mağdur tarafından hiçbir baskı altında kalmadan, kendi iradesi ile yazıldığının ve imzalandığının (Dz.475) anlaşıldığı;

Mağdurun şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle Askeri Savcılık tarafından, yukarıda bahsedildiği üzere, şüphelilerin (Sanıkların) bu vazgeçmeyi kabul edip etmemesinin araştırılmasına gerek olmaksızın, şüpheliler (Sanıklar) hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, şikayetten vazgeçmeden vazgeçmenin mümkün olmadığı hususu göz önünde bulundurulmayarak, mağdurun Askeri Savcılık tarafından ifadesinin tespiti sırasında, tekrar şikayetçi olduğunu beyan etmesine (Dz.334-335) itibar edilerek kamu davası açılmış olduğu;

Kovuşturma evresinde, mağdurun kamu davasından ve duruşmalardan haberdar edildiği, mağdurun istinabe suretiyle tespit edilen ifadesinde sanıklardan şikayetçi olduğunu ve davaya katılan olarak katılmak istediğine dair beyanda bulunduğu (Dz.469-470) görülmekle birlikte;

Mağdurun daha önce şikayetinden vazgeçmiş olması nedeniyle, davaya katılabilmek için gerekli olan ve yukarıda belirtilen şartlardan, üçüncüsü olan, “Davaya katılma hakkının kaybedilmemiş olması” şartının olayımızda gerçekleşmemiş olduğu, davaya katılmak için şikayetçi olmak gerektiği, şikayet yoksa veya şikayetten vazgeçilmiş ise davaya katılmanın mümkün olmadığı, diğer bir ifadeyle şikayetinde vazgeçen mağdurun, şikayetin vazgeçmesinden vazgeçerek tekrar şikayetçi olmasının mümkün olmaması nedeniyle, davaya katılma hakkını kaybetmiş olduğu;

Bu nedenlerle; sanıklarla ile ilgili kamu davasına katılma hakkını kaybetmiş olan P.Tğm.K.U.’nun, hükmü temyiz etmeye de hakkı bulunmadığından, temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy