(5237 S. K. m. 73, 86) (5271 S. K. m. 2, 223) (353 S. K. m. 196)

Askeri Mahkemece, sanıkların, 28.08.2011 tarihinde mağdur P.Tğm. (Olay tarihinde Kara Harp Okulu Öğrencisi) K.U.ya karşı kasten yaralama suçunu işledikleri iddiası ile eylemlerine uyan TCKnın 86/2nci maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları talebi ile açılan kamu davasında, mağdurun şikayetinden vazgeçtiği kabul edilerek, bütün sanıklar yönünden ayrı ayrı kamu davasının düşmesine karar verilmiştir.

Karar, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören P.Tğm. K.U. tarafından, sebep gösterilmeden temyiz edilmiş, tebliğnamede, kararın usul yönünden bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.

Yapılan incelemede,

Askeri Savcılıkça, ..mağdurun henüz mezun olmadan önce KHOda askeri öğrenci iken 28.08.2011 akşamı koğuşa çıkmasından sonra kendisini ispiyonculukla suçlayan diğer şüpheli askeri öğrenciler Ö.E.D. ve M.T. tarafından koğuşunda sıkıştırıldığı, bu iki şüpheli tarafından ittirildiği, vücuduna yumruklar atıldığı, başına vurulduğu, yaktıkları sigaranın küllerini mağdurun saçına doğru döktükleri, ayrıca biten sigaranın izmaritini yüzüne doğru fırlattıkları, ardından şüpheli askeri öğrenci H.A.nın diğer iki şüpheliye katılarak mağdurun boğazını sıktığı, başına vurup yüzüne tokat attığı, daha sonra mağduru yatağa oturttukları ve yatakta otururken şüpheli askeri öğrenciler Y.K., S.Ö., S.B. ve M.T.nin mağdurun ensesine ve sırtına vurdukları, ardından şüpheler M.T., Ö.E.D., H.A. ve S.Ö.nün mağdurun üzerine üst üste atladıkları, şüpheli M.T.nin mağdurun başına bir kitap ile vurduğu, her ne kadar mağdurun kendisine şüpheliler Ö.E.D. ve M.T. tarafından elbise askısı olarak kullanılan metal askılık ile de vurulduğu yönünde beyanları olsa da, dosya içeriğinde bu hususu doğrulayabilecek nitelikte bilgi ve belge bulunmadığı, eylemler nedeniyle mağdurda nitelikli yaralanma hallerinin oluşmamakla birlikte mağdurun şikayetçi olduğu ve uzlaşma talebinin olmadığı, böylelikle şüphelilerin yukarıda belirtildiği şekilde mağdura ayrı ayrı kasten yaralama suçunu işledikleri.. bahisle eylemlerine uyan TCKnın 86/2nci maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı,

Askeri Mahkemece, 5237 sayılı TCK.nun 86ncı maddesinin 2inci fıkrası, kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde, mağdurun şikayeti üzerine takibat yapılabileceğini düzenlemiştir. Dava dosyası incelendiğinde, mağdur hakkında düzenlenen kati adli raporda yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğunun belirtildiği (dz.329) anlaşılmakla birlikte, mağdur Harbiyeli K.U.nun şikayeti üzerine (dz.172,176) Birlik Komutanlığı tarafından adli dosyanın hazırlanması aşamasında, yani sanıklar hakkında müsnet suçtan henüz soruşturma emri verilmemişken (Soruşturma açılmasının istenildiği tarih 06.10.2011dir.) ve dolayısıyla Askeri Savcılık tarafından soruşturma aşamasına geçilmemişken mağdurun 07.09.2011 tarihli Şikayeti Geri Alma konulu dilekçesinde 28.08.2011 tarihinde darp olayına ilişkin vermiş olduğum şikayet dilekçesini karşılıklı mutabakat sağlandığı için geri almak ve şikayetimden vazgeçmek istiyorum. Gereğinin yapılmasını arz ederim yazmak suretiyle şikayetinden vazgeçtiği, bu dilekçenin mağdur Harbiyeli K.U. tarafından hiçbir baskı altında kalmadan, kendi iradesi ile yazıldığı ve imzalandığı (dz.475, 24.05.2012 tarihli duruşma tutanağı), dolayısıyla TCK.nun 86ncı maddesinin 2inci fıkrasında düzenlenen takibi şikayete bağlı basit nitelikte kasten yaralama suçunun soruşturma ve kovuşturma şartının oluşmadığı anlaşılmıştır. Şikayetten vazgeçme, daha önce yasal süresi içinde şikayet hakkını kullanan suçtan zarar gören kişinin kullanabileceği bir hak olmakla birlikte, şikayetten vazgeçen suçtan zarar görenin (Mağdurun) vazgeçmeden vazgeçmesi mümkün değildir. Şikayetinden vazgeçen sanığın (Mağdurun olacak), tekrar şikayet hakkını kullanması mümkün olmadığından, mağdurun soruşturma aşamasında (31.10.2011 tarihli Askeri Savcılık tarafından tespit edilen ifadesinde, dz.334-335) sanıklardan şikayetçi olduğu yönündeki beyanına itibar edilmemiştirHer ne kadar 5237 sayılı TCK.nun 73üncü maddesinin 6ıncı fıkrasında Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçmenin onu kabul etmeyen sanığı etkilemeyeceği düzenlenmiş ise de, takibi şikayete bağlı suçlarda şikayetin bir muhakeme şartı olduğu ve yargılamanın her aşamasında öncelikli olarak dikkate alınması gerektiği dikkate alındığında, henüz yargılama aşaması başlamamışken, hatta Askeri Savcılıkça soruşturma aşamasına geçilmemişken mağdurun 07.09.2011 tarihli dilekçesi ile Karşılıklı mutabakat sağlandığı için şikayetinde vazgeçtiğini bildirmesi ve dolayısıyla zaten muhakeme şartının oluşmaması nedeniyle, sanıklara yargılama esnasında Mağdurun şikayetinden vazgeçmesini kabul edip etmedikleri yönündeki beyanları sorulmamış, bu konuda araştırma yapılması yoluna gidilmeyerek, duruşma sonu beklenmeden yargılamanın her aşamasında kamu davasının düşmesine karar verilebileceğinden, takibi şikayete tabi olan, 5237 sayılı T.C.K.nun 86/2 madde ve fıkrasında düzenlenen kasten yaralama suçundan sanıklar J.Tğm. S.Ö.,J.Tğm. M.T.,J.Tğm. M.T.,Mu.Tğm. H.A.,J.Bkm.Tğm. Y.K.,Bkm.Tğm. Ö.E.D. ve P.Tğm. S.B. hakkında açılan kamu davasının, mağdur P.Tğm. K.U.nun 07.09.2011 tarihli dilekçesi ile sanıklarla mutabakat sağladığı için şikayetini geri alması ve şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle, soruşturma ve kovuşturma şartının gerçekleşmemesinden bahisle CMKnın 223/8inci maddesi uyarınca kamu davasının düşmesine karar verildiği,

Düşme kararının katılan sıfatını alabilecek surette zarar gören P.Tğm. K.U. tarafından temyiz edildiğinden bahisle dava dosyasının Dairemize gönderildiği görülmekte ise de,

353 sayılı Kanunun Kanun yollarına başvurma başlıklı 196ncı maddesi 1inci fıkrasına göre, kanun yollarının, Askeri Savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilatında Askeri Mahkeme kurulan kıta komutanı ve askeri kurum amirine açık olması karşısında,

Katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören P.Tğm. K.U.nun temyiz istemi hakkında yapılacak incelemede öncelikle, suçtan zarar gördüğü hususunda şüphe bulunmayan P.Tğm. K.U.nun soruşturma evresinde şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle davaya katılma hakkı bulunup bulunmadığı, kararı temyiz etme hakkı bulunup bulunmadığı hususlarının belirlenmesi gerekmektedir.

Bu hususların belirlenebilmesi için soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar, şikayet, şikayetin geri alınması/şikayetten vazgeçilmesi, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde şikayetten vazgeçilmesinin sonuçları, soruşturma veya kovuşturma evrelerinde şikayetten vazgeçilmesinin kamu davasına katılmaya ve temyiz etme yetkisine olan etkileri, şikayetten vazgeçmeden vazgeçmenin mümkün olup olmadığı konularının da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Suçlar kural olarak kendiliğinden soruşturulmakta ve kovuşturulmakta birlikte, istisnai hallerde suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayet koşuluna tabi tutulmuştur. Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar Türk Ceza Kanunu başta olmak üzere çeşitli kanunlarda yer almış olup, kanun koyucu bir suçun şikayete bağlı suç olup olmadığını ilgili maddede açıkça belirtmektedir. İnceleme konumuz olan TCKnın 86/2nci fıkrasındaki kasten yaralama suçu da soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olarak söz konusu fıkrada açıkça belirtilmiştir.

Soruşturma ve kovuşturulma şartı olarak aranan, şikayet ise, suçtan zarar gören kimsenin, zarar gördüğü eylem nedeniyle fail hakkında, yetkili merciler nezdinde soruşturmanın başlamasını ya da kovuşturmanın devam etmesini sağlayan irade beyanıdır. Şikayet, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olup, TCKnın 73/1inci fıkrasında soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suça ilişkin şikayet hakkının Yetkili kimseye ait olduğu belirtilmekte, bundan başka ikinci fıkrada Şikayet hakkı olan kişi, dördüncü fıkrada ise suçtan zarar gören kişi ibarelerine yer verilmektedir. Buradan, şikayete hakkı olanların, kural olarak suçtan zarar gören kişiler olduğu anlaşılmaktadır. Suçtan zarar görenin küçük veya akıl hastası olması durumunda yasal temsilcileri onlar adına şikayet hakkını kullanabilmektedirler. Yine suçtan zarar görenin avukatı da vekil sıfatıyla onun adına şikayet hakkını kullanabilir.

İnceleme konumuz olan suçun işlendiği 28.08.2011 tarihi itibariyle yürürlükte olan 353 Sayılı Kanunun 93üncü maddesinin birinci fıkrasında, askeri suçlara dair asker kişiler tarafından yapılacak sözlü veya yazılı ihbar şikayetlerin silsile yolu ile şüphelinin amiri olan askeri makama yapılacağı, aynı maddenin ikinci fıkrasında, sözlü ihbarlar üzerine tutanak düzenleneceği belirtildikten sonra, üçüncü fıkrada, kovuşturulması şikayete bağlı suçların şikayetinde de bir ve ikinci fıkradaki hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Halen yürürlükte olan 353 Sayılı Kanunun 22.05.2012 tarihli ve 6318 sayılı Kanunun 28inci maddesi ile değişik İhbar ve şikayetler başlıklı 93üncü maddesinde de, askeri suç veya kovuşturulması şikayete bağlı suç ayrımına gidilmeksizin, ikinci fıkranın ikinci cümlesi ile, asker kişiler tarafından yapılacak sözlü ve yazılı ihbar ve şikayetlerin silsile yolu ile şüphelinin amiri olan askeri makama yapılacağı belirtilmiştir.

Şikayet hakkına sahip olan suçtan zarar gören, aynı zamanda şikayetten vazgeçme/şikayetini geri alma hakkına da sahiptir. Şikayetten vazgeçme, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarda, mağdur veya suçtan zarar gören ya da kanuni temsilcileri tarafından, süresi içerisinde kanunun öngördüğü şartlara uygun olarak yapılmış olan şikayetin geri alınması, yapılmış olan şikayetin işleme konulmamasının, geçersiz sayılmasının istenmesidir.
Şikayetten vazgeçme, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Şikayetten vazgeçmek, eyleme rıza göstermek ve onu kabul etmek demektir. Şikayetten vazgeçmenin muteber olması için vazgeçenin, şikayet hakkı olup olmadığı, suçtan zarar gören sayılıp sayılmayacağı tespit edilmelidir.Çünkü şikayetten vazgeçmek hakkın kullanımı ile ilgili olup, hakkını kullanma ehliyetine sahip olan her kişi, diğerinin (Kanuni temsilci ya da üçüncü kişi) rıza ya da iznine ihtiyaç duymadan kullanabilir.Mümeyyiz küçük, hakkını ya da hakkın verdiği yetkiyi TMKnın 16ıncı maddesine göre aleyhine kullanamaz, şikayetten vazgeçmeye muvafakat verip vermediği yasal temsilcisine (Veli veya vasi) sorulmalıdır.

Şikayeti yazılı veya tutanağa geçirilecek sözlü beyan koşuluna bağlayanCMKda,TCKdayada353SayılıKanunda şikayetten vazgeçmenin şekli konusunda herhangi bir kural bulunmamaktadır. Ancak, şikayetten vazgeçmenin de, şikayette belirtilen şekil kurallarına göre yapılması, şikayetçinin bu iradesini hiçbir duraksamaya yol açmayacak biçimde açıklaması gerekmektedir.

Şikayetten vazgeçmenin şüpheli veya sanık tarafından kabulü koşulu ile ilgili olarak ise, Kanunumuz ceza muhakemesinin soruşturma evresi bakımından herhangi bir kısıtlama öngörmemişken, kovuşturma evresi bakımından şikayetten vazgeçmeyi iki taraflı bir işlem olarak kabul etmiş ve kanunda aksi yazılı olmadıkça geçerliliğini sanığın kabulüne bağlı kılmıştır (TCK m.73/6). Gerçekten de CMK sanık kavramının kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar olan evredeki suç şüphesi altında olan kişiyi tanımladığını belirtmi