AskeriYargıtay
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 1516
Karar No: 2009 / 1505
Karar Tarihi: 11.08.2009

(1632 S. K. m. 47, 66, Ek. m. 8) (5237 S. K. m. 21, 53, 62, 63) (5271 S. K. m. 231) (353 S. K. m. 217, 220 ) (TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 10)

Firar suçundan sanık P.Er İsmail ÇEVİKEL hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nce verilen 20.04.2009 tarihli ve 2009/824-347 E.K. sayılı mahkumiyet hükmünün, sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığı’nın 07.07.2009 tarihli ve 2009/7231 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemenin 06.10.2008 tarihli ve 2008/784-922 E.K. sayılı hükmüyle, sanığın 18.04.2006-08.08.2007 tarihleri arasında firar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK'nın 66/1-a ve TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince neticeten 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesi’nin 20.01.2009 tarihli ve 2009/239-214 E.K. sayılı ilamıyla suçun başlangıç tarihinin tespitine yönelik noksan soruşturma yönünden bozulduğu,

Askeri Mahkemece; bozmaya uyulup, noksan soruşturma giderildikten sonra tesis edilen 20.04.2009 tarihli ve 2009/824-347 E.K. sayılı hüküm ile sanığın, 18.04.2006-08.08.2007 tarihleri arasında temadi eden firar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK'nın 66/1-a ve TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince neticeten 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı mahkum edildiği hapis cezasının kanuni sonucu olarak, mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar TCK'nın 53/1 'inci maddesinin (a), (b) ve (d) bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına, aynı maddenin 1 ve 3'üncü fıkraları gereğince 1'inci fıkranın (c) bendinde sayılan hakları kullanmaktan koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına ve ASCK'nın Ek 8'inci maddesi gereğince yine aynı fıkranın (e) bendinde yer alan tedbirin, sanığın askerlik hizmetini tamamlamasından sonra yerine getirilmesine, yasal imkansızlık nedeniyle hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine veya ertelenmesine yer olmadığına 5728 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesi uyarınca, yukarıda tayin edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren yer olmadığına, nedenleri ortadan kalkmadığından tutukluluk halinin devamına, 18.08.2008 tarihinden itibaren tutuklulukta geçirdiği ve geçireceği sürelerin, TCK'nın 63'üncü maddesi uyarınca mahkumiyet müddetinden mahsubuna, karar verilmiştir.

Bu hüküm, sanık müdafii tarafından yasal süresi içerisinde ve özetle; müvekkilinin psikiyatrik yönden askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için İstanbul Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi Başkanlığından rapor alınması gerekirken, Psikiyatri Uzmanı Bilirkişinin mütalaasıyla yetinilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, suçun manevi unsurunun oluşup oluşmadığı değerlendirilmeksizin neticeye varıldığı, keza, müvekkilinin suç işleme kastının bulunmadığı, ileri sürülerek temyiz edilmiş; onama görüşünü içeren tebliğnameye yazılı cevap verilmemiştir.

Dosyanın incelenmesinden;

28'inci Mknz.P.Tug.Mot.P.Tb.Muh.Ds.Bl.K.hğı emrinde askerlik hizmetini yapan sanık P.Er İsmail ÇEVİKEL'in, 18.04.2006 tarihinde rahatsızlığı nedeniyle sevk edildiği Ankara Mevki Asker Hastanesine hiç müracaat etmeden, doğrudan ailesinin yanına gitmek ve yakalandığı 08.08.2007 tarihine kadar Birliğinden uzak kalmak suretiyle, 18.04.2006 - 08.08.2007 tarihleri arasında temadi eden yakalanmakla sona eren ve mahiyeti itibariyle mazeret kabul etmeyen firar suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 10'uncu maddesi uyarınca askerliğe elverişlilik konusunda karar vermeye askeri hastanelerin sağlık kurullarının yetkili olduğu, yargılama sırasında tayin edilen, sanığı ve adli dosyasını inceleyerek muayene eden Psikiyatri Uzmanı Bilirkişi tarafından; sanıkta, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasını ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğini önemli derecede azaltan bir akıl hastalığının bulunmadığına, askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için adli gözlem altına alınmasına gerek olmadığına dair görüş bildirildiği göz önüne alındığında, müdafiin, İstanbul Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi Başkanlığından rapor alınması gerektiği yönündeki temyiz sebebi isabetli bulunmamış, keza firar suçu genel kast ile işlenen bir suç olup, kastın unsurlarının TCK'nın 21'inci maddesinde bilme ve isteme şeklinde düzenlenmiş olması karşısında, bilerek ve isteyerek 18.04.2006 - 08.08.2007 tarihleri arasında izinsiz olarak Birliğinden ayrı kalan sanığın eyleminin atılı firar suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmadığından, müdafiin, müvekkilinin suç işleme kastının bulunmadığına ilişkin temyiz sebebi de kabule değer bulunmamıştır.

Askeri Mahkemece; elverişli kanıtlar ve yeterli gerekçe ile sanığın belirtilen tarihler arasında hiçbir özre yer vermeyen ve yakalanmakla sona eren firar suçunu işlediği kabul edilerek, temel ceza alt sınırdan belirlenip, takdiri indirim hükümleri uygulanmak suretiyle hakkında yazılı olduğu şekilde mahkumiyet hükmü kurulmasında, ASCK'nın 47/A ve Ek 8 maddelerindeki düzenlemeler sebebiyle hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemiş ya da ertelenmemiş olmasında, keza sanığın, inceleme konusu bu firar suçundan yargılanırken, iki ayrı firar suçundan daha yargılanıp bu hükümlerin kesinleşmesi, keza üçüncü firar suçundan da yargılamanın devam ettiği gözetilerek, bir daha ileride suç işlemeyeceği yönünde olumlu bir kanaate ulaşamadığı gerekçesiyle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun takdire uygulanmamasına karar vermiş olmasında, (TCK'nın 53'üncü maddesinin hatalı uygulanması dışında) usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan tesis edilen hükümde, TCK'nın 53/1'inci maddesi uygulanırken; Sanığın TCK'nın 53/1-a,b,c,d,e madde ve bendlerinde sayılan hakları kullanmaktan, TCK'nın 53/2'nci maddesi uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, Ancak TCK'nın 53/1-a maddesinde belirtilen hak yoksunluğunun ASCK'nın Ek 8/3'üncü maddesi uyarınca terhisinden sonra yerine getirilmesine, keza koşullu salıverilmesi halinde TCK'nın 53/1-c maddesinde yazılı kendi alt soyu üzerindeki hak yoksunluğu tedbirinin uygulanmamasına şeklinde karar verilmesi gerekirken, Askeri Mahkemece yanlış anlaşılmaya ve uygulamaya sebebiyet verecek, infaz yetkisini kısıtlayacak biçimde başlangıçta yazılı olduğu gibi karar verilmesi hatalı ve hukuka aykırı bulunduğundan, uygulamadaki bu hata nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiş; ancak bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesine kıyasen hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin 20.01.2009 tarihli ve 2009/239-214 E.K. sayılı ilamıyla onanmak suretiyle kesinleşen 26.12.2007 - 04.01.2008 tarihleri arasında işlediği firar suçuna ilişkin kesinleşen beş ay hapis cezasının infazı sırasında, 18.08.2008 tarihinden itibaren tutuklulukta geçirdiği süre dikkate alınarak sanık hakkında 26.11.2008 tarihinden geçerli olarak koşullu salıverilmesi kararı verildiği gözetildiğinde (Dz.328), sanığın 26.11.2008 tarihinden itibaren tutuklulukta geçen günlerinin cezasından mahsubu gerekirken, başlangıçta belirtildiği şekilde mahsup yapılması hatalı ise de; 353 sayılı Kanunun 254'üncü maddesi uyarınca infaz aşamasında her zaman bu konuda mahkemesinden müteferrik bir karar alınması imkan dahilinde olduğundan, bu hataya işaretle yetinilmiştir.

Sonuç ve Karar: Açıklanan nedenlerle;

Sanık müdafiinin kabule değer bulunmayan temyiz sebeplerinin, 353 sayılı Kanunun 217/2'nci maddesi gereğince REDDİNE,

Mahkumiyet hükmünün, sanık müdafiinin temyiz istemine atfen ve resen, Güvenlik tedbirinin uygulanma şeklindeki hukuka aykırılık nedeniyle 353 sayılı Kanunun 221/1'inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

Ancak; bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi gereğince, hükümde yer alan TCK'nın 53'üncü maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün Sanığın TCK'nın 53/1-a,b,c,d,e madde ve bendlerinde sayılan hakları kullanmaktan, TCK'nın 53/2'nci maddesi uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, Ancak TCK'nın 53/1-a maddesinde belirtilen hak yoksunluğunun ASCK'nın Ek 8/3'üncü maddesi uyarınca terhisinden sonra yerine getirilmesine, keza koşullu salıverilmesi halinde TCK'nın 53/1-c maddesinde yazılı kendi alt soyu üzerindeki hak yoksunluğu tedbirinin uygulanmamasına şeklinde, DÜZELTİLEREK, diğer yönlerden hukuka uygun bulunan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,

Tebliğnameye sonuçta uygun olarak, 11.08.2009 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy