AskeriYargıtay
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 1041
Karar No: 2009 / 1035
Karar Tarihi: 13.05.2009

(765 S. K. m. 2, 31, 33, 59, 61, 71, 80, 188, 416, 417, 495) (353 S. K. m. 217, 220, 221, 251) (5237 S. K. m. 7, 62, 102, 106, 148, 149) (5252 S. K. m. 6, 9) (4721 S. K. m. 471) (YİBK. 23.02.1938 T. 1937/23 E. 1938/9 K.)

Zincirleme gasp, ırza geçmeye eksik teşebbüs (cinsel saldırı) ve şartlı tehdit suçlarından hükümlü Ter. P.Er Süleyman BALCI hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince lehe kanun değerlendirmesi sonucu tesis edilen 05.11.2008 tarihli ve 2008/1002-1066 E.K. sayılı mahkumiyet hükmünün, hükümlü ve müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 14.04.2009 tarihli ve 2009/3806 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Hükümlü Ter.P.Er Süleyman BALCI’nın, 15.12.1983 tarihi öncesinde; müteselsilen gasp suçunu işlediği sabit görülerek, 765 sayılı TCK'nın 495/1, 80 ve 59'uncu maddeleri uygulanmak suretiyle 9 yıl 8 ay 20 gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına; ırza geçmeye eksik teşebbüs suçunu işlediği sabit görülerek, 765 sayılı TCK'nın 416, 417, 61 ve 59'uncu maddeleri uygulanmak suretiyle 4 yıl 4 ay 15 gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına; müteselsilen şartlı tehdit suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan 765 sayılı TCK'nın 188/1-2, 80 ve 59'uncu maddeleri uygulanmak suretiyle 11 ay 24 gün hapis ve 5833 Lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına; sanığa verilen aynı neviden hürriyeti bağlayıcı cezaların 765 sayılı TCK'nın 71'inci maddesi gereğince içtima edilerek, neticeten 13 yıl 13 ay 5 gün ağır hapis, 11 ay 24 gün hapis, 5833 Lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, verilen cezaların TCK'nın 74'üncü maddesi gereğince ayrı ayrı ve tamamen infazına, TCK'nın 31'inci maddesi gereğince kamu haklarından müebbeden yasaklanmasına, TCK.nın 33'üncü maddesi gereğince ceza süresi kadar kanuni kısıtlılık altında bulundurulmasına, tutukluluk halinin devamına, 18.01.1984 tarihinden itibaren tutuklulukta geçirdiği sürelerin 353 sayılı Kanunun 251'inci maddesi gereğince mahkumiyet müddetinden mahsubuna dair 4'üncü Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 26.12.1985 tarihli ve 1985/28-565 E.K. sayılı mahkumiyet hükümlerinin, hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay 5'inci Dairesinin 02.07.1986 tarihli ve 1986/124-143 sayılı ilamı ile müteselsilen gasp ve ırza geçmeye eksik teşebbüs suçlarından tesis edilen mahkumiyet hükümlerinin onanmasına, müteselsilen şartlı tehdit suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün ise teselsül nedeniyle artırım yapılmasının yasaya aykırı olduğu belirtilerek bozulmasına karar verildiği;

4'üncü Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince, şartlı tehdit suçu yönünden bozmaya uyularak yeniden yapılan değerlendirme sonucu kurulan 18.09.1986 tarihli ve 1986/384-358 sayılı hükümle, sanığın şartlı tehdit suçunu işlediği sabit görülerek, 765 sayılı TCK'nın 188/1-2 ve 59'uncu maddeleri uygulanmak suretiyle 10 ay hapis ve 5.000 Lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, tutukluluk halinin devamına, karar verildiği, hükmün taraflarca temyiz edilmemekle 23.10.1986 tarihinde kesinleştiği;

Hükümlü hakkında kesinleşen mahkumiyet hükümlerinin, işlemiş olduğu adli suçlarla içtima ettirildiği, şartla tahliye tarihinin 10.02.2003, bihakkın tahliye tarihinin ise 25.12.2012 olarak belirlendiği, infaz savcılığı olan Kırıkkkale Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK. hükümleri dikkate alınarak bihakkın tahliye tarihinin yeniden belirlenebilmesi için lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerektiğinin 27.02.2008 tarihli ve 2006/1 İlm. sayılı yazı ile bildirilmesi ve vaki talep doğrultusunda bir karar verilmesinin Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 04.04.2008 tarihli ve 2008/183 İlm. sayılı yazısı ile istenilmesi üzerine;

K.K.K.lığı Askeri Mahkemesince lehe kanun değerlendirmesi için duruşma açılmasından sonra tesis edilen 05.11.2008 tarihli ve 2008/1002-1066 E.K. sayılı karar ile hükümlü Ter.P.Er Süleyman BALCI'nın;

1-) Lağvedilen 4'üncü Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin kesinleşmiş 26.12.1985 tarihli ve 1985/28-565 E.K. sayılı kararı ile gasp suçundan mülga 765 sayılı TCK'nın 495/1, 80 ve 59'uncu maddeleri gereğince 9 yıl 8 ay 20 gün ağır hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği; 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK. gereğince lehe kanun değerlendirilmesi için, 5252 sayılı Kanunun 9 ve 5237 sayılı TCK'nın 7'nci maddeleri göz önüne alınarak 5237 sayılı TCK'nın 148, 149/c, 43 ve 62'nci maddeleri gereğince yapılan değerlendirme sonunda eylemin her iki kanuni düzenleme karşısında suç oluşturduğu, ancak, 5237 sayılı TCK'nın 148, 149/c ve 62'nci maddeleri gereğince yapılan uygulamanın hükümlü aleyhine olduğu tespit edilmekle, gasp suçundan 4'üncü Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 1985/28-565 E.K. sayılı kararı ile tayin olunan 9 yıl 8 ay 20 gün hapis cezasının infazının devamına,

2-) Lağvedilen 4'üncü Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin kesinleşmiş 18.09.1986 tarihli ve 1986/384-358 E.K. sayılı kararı ile şartı tehdit suçundan mülga 765 sayılı TCK'nın 188/1-2 ve 59'uncu maddeleri gereğince 10 ay hapis ve 5000 TL. ağır para cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK. gereğince lehe kanun değerlendirilmesi için, 5252 sayılı Kanunun 9 ve 5237 sayılı TCK'nın 7'nci maddeleri göz önüne alınarak 5237 sayılı TCK'nın 106/1, 106/2-c ve 62'nci maddeleri gereğince yapılan değerlendirme sonunda eylemin her iki kanuni düzenleme karşısında suç oluşturduğu, ancak, 5237 sayılı TCK'nın 106/1, 106/2-c ve 62'nci maddeleri gereğince yapılan uygulamanın hükümlü aleyhine olduğu tespit edilmekle, şartlı tehdit suçundan 4'üncü Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 18.09.1986 tarihli ve 1986/384-358 E.K. sayılı kararı ile tayin olunan hapis ve ağır para cezasının infazının devamına,

3-) Lağvedilen 4'üncü Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin kesinleşmiş 26.12.1985 tarihli ve 1985/28-565 E.K. sayılı kararı ile ırza geçmeye eksik teşebbüs suçundan mülga 765 sayılı TCK'nın 416, 417, 61 ve 59'uncu maddeleri gereğince 4 yıl 4 ay 15 gün ağır hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK. gereğince lehe kanun değerlendirilmesi için, 5252 sayılı Kanunun 9 ve 5237 sayılı TCK'nın 7'nci maddeleri göz önüne alınarak 5237 sayılı TCK'nın 102/1, 102/3-d ve 62'nci maddeleri gereğince yapılan değerlendirme sonunda eylemin her iki kanuni düzenleme karşısında suç oluşturduğu, ancak, 5237 sayılı TCK'nın 102/1, 102/3-d ve 62'nci maddeleri gereğince yapılan uygulamanın hükümlü lehine olduğu tespit edilmekle,

a-) Hükümlünün cinsel saldırı suçundan eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 102/1'inci maddesi gereğince takdiren ve teşdiden 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b-) Hükümlünün cezasının 5237 sayılı TCK'nın 102/3-d maddesi gereğince yarı oranında artırılması sonucu 4 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

c-) Hükümlünün cezasından 5237 sayılı TCK. nın 62'nci maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve infazın 3 yıl 9 ay hapis cezası üzerinden yapılmasına, karar verildiği,

Bu hükümlerin; hükümlü tarafından 5237 sayılı Kanunun daha lehe olduğu belirtilerek; hükümlü müdafii tarafından sebep belirtilmeksizin, temyiz edildiği; tebliğnamede, gasp suçundan kurulan hükmün bozulmasına, ancak bozmanın yeniden yargılamayı gerektirmemesi nedeniyle hükmün düzeltilerek onanmasına, şartlı tehdit ve cinsel saldırı suçlarından kurulan hükümlerin ise onanmasına dair görüş bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Ceza hukuku kurallarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin mülga 765 sayılı TCK'nın 2'nci maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 7'nci maddesinde; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına dair ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması, geçmişe etkili uygulama veya geçmişe yürürlük ilkesine yer verilmiştir.

Nitekim lehe olan kanunun tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 23.02.1938 tarihli ve 23/9 sayılı kararında, Suçun işlendiği zamanın kanunu ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin farklı olması halinde, her iki kanunun birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki kanuna göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı şeklinde lehe olan kanunun tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul başlığım taşıyan 9'uncu maddesinin 3'üncü fıkrası da Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. şeklindedir. Bu kanun maddesi de, lehe olan hükmün, önceki veya sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceğini öngörmektedir. Madde de ayırım yapılmaksızın önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinden bahsedilmesi dikkate alındığında, lehe olan kanunun tespitinde önceki kanunlar ve sonraki kanunların blok olarak karşılaştırılması gerekmekte olup, bu karşılaştırma, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır.

Bu genel açıklama dikkate alınarak;

Müteselsildi gasp suçu yönünden yapılan incelemede;

Askeri Mahkeme tarafından yapılan lehe kanun değerlendirmesi neticesinde, gerekçeli hükümde ayrıntılı olarak belirtilen nedenlerle, suç tarihlerinde yürürlükte olan mülga 765 sayılı TCK'nın 495/1, 80 ve 59'uncu maddeleri gereğince yapılan uygulamanın daha lehe olduğu hususunun kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından, hükümlü ve müdafiinin temyiz istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Tebliğnamede; hükümlüye verilen ağır hapis cezasının 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Ağır Hapis Cezasının Dönüştürülmesi başlıklı 6/1 'inci maddesi ile hapis cezasına dönüştürülmesi ve 08.12.2001 gün ve 24607 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 471'inci maddesi ile 765 sayılı TCK'nın 33'üncü maddesinin uygulanmasının hapis halinin sona ermesine kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulma şeklinde değiştirilmesi nedenleriyle hükümlü hakkındaki hükmün uygulama yönünden bozulmasına, ancak, bu bozma gerekçesinin yeniden yargılamayı gerektirmemesi nedeniyle 353 sayılı Kanunun 220/2-J ve 220/2-A maddelerine göre hükümlü hakkındaki hükmün belirtilen kısımlarının düzeltilerek ve diğer kısımlarının ise aynen muhafaza edilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de;

353 sayılı Kanunun 221 ve 220'nci maddelerine göre, bir hükmün bozulmasına ve yeniden yargılamayı gerektirmiyorsa düzeltilerek onanmasına karar verilebilmesi için, kurulmuş bir hükmün veya lehe kanun değerlendirmesi sonucu yeniden tesis edilmiş ayrı bir hükmün varlığı gerekmektedir. Somut olayda, Askeri Mahkemece lehe kanun değerlendirmesi yapılmakla birlikte, yeniden hüküm kurulmayarak, lehe olan önceki hükmün infazının devamına karar verilmiştir.

Hükümlü hakkında suç tarihi itibarı ile uygulanan 765 sayılı TCK. nın 33'üncü maddesi Beş seneden ziyade ağır hapis cezasına mahkum olanlar ceza müddetleri zarfında mahcuriyeti kanuniye halinde bulundurulur. Ve emvalinin idaresinde mahcurlar hakkındaki kanunu medeni ahkamı tatbik olunur. hükmüne haiz bulunmakta olup, 08.12.2001 gün ve 24607 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 471'inci maddesi ise Özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkumiyet sebebiyle kısıtlı bulunan kişi üzerindeki vesayet, hapis halinin sona ermesiyle kendiliğinden ortadan kalkar. hükmünü içermektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 471'inci maddesinin gerekçesinde, özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkumiyet sebebine dayanan kısıtlılık halinin, kişinin hapis halinin sona ermesiyle yani cezasını çekmek veya şartlı salıverilme yoluyla cezaevinden çıkmasıyla birlikte kendiliğinden kalkacağının öngörüldüğünün açıklanması nedeniyle 765 sayılı TCK. nın 33'üncü maddesinin uygulanması hapis halinin sona ermesine kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulma şeklinde değiştirilmiştir.

Ayrıca, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Ağır Hapis Cezasının Dönüştürülmesi başlıklı 6/1'inci maddesi ile kanunlarda öngörülen ağır hapis cezaları, hapis cezasına dönüştürülmüştür.

Hükümlerin infazı sırasında, sonradan yapılan bu yasal düzenlemeler infaz savcılığınca res'en dikkate alınacağından, esasen bu konularda karar verilmesine gerekte bulunmamaktadır. İnfaz aşamasında, bu hususlarda tereddüt oluşması halinde mahkemesinden aldırılacak bir müteferrik kararla tereddütlerin giderilmesi mümkündür. Bu nedenle, tebliğnameye iştirak olunmamıştır.

Başkan Hv.Hak.Alb.İ.DEMİR ile Üye Hak.Alb.T.USTAOĞLU; Askeri Mahkemece, lehe kanun değerlendirmesi sonunda verilen kararda, önceki hükmün infazına karar verilmişse de, yasal kısıtlılık altında bulundurulma süresi ve hapis cezasının nev'ine ilişkin sonradan yapılan yasal değişikliklerin Mahkemesince dikkate alınmasının zorunlu olduğu, bunlar dikkate alınmaksızın verilen kararda oluşan hukuka aykırılıklar nedeniyle hükmün bozulması, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle düzeltilerek onanması gerektiği görüşü ile çoğunluk kararma katılmamışlardır.

Cinsel saldırı (ırza geçmeye eksik teşebbüs) suçu yönünden yapılan incelemede;

Hükümlünün, 15.12.1983 tarihinden önce işlemiş olduğu ırza geçmeye eksik teşebbüs suçunun, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 102'nci maddesinde cinsel saldırı suçu başlığı altında düzenlenmiş olması, 5237 sayılı TCK. hükümlerine göre lehe kanun değerlendirmesi yapılırken hükümlü hakkında temel cezanın suçun işleniş şekli ölçütüne uygun olarak alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi ile suçun silahla ve birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi nedeniyle temel cezada kanuni artırım yapılması ve takdiri indirim hükmünün uygulanması sonucunda, sonuç cezanın 3 yıl 9 ay hapis cezası olarak belirlenmesi, dolayısıyla, bu cezanın önceki hükümde belirtilen 4 yıl 4 ay 15 gün ağır hapis cezasına göre hükümlü lehine olması karşısında, sonradan çıkan yasanın hükümlünün lehine olduğunun kabulü ile belirtilen şekilde, hükümlü hakkında mahkumiyet hükmü tesis edilmesinde usul ve esas yönlerinden bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

Şartlı tehdit suçu yönünden yapılan incelemede;

Askeri Mahkeme tarafından yapılan lehe kanun değerlendirmesi neticesinde gerekçeli hükümde ayrıntılı olarak belirtilen nedenlerle, şartlı tehdit suçu yönünden suç tarihlerinde yürürlükte olan mülga 765 sayılı TCK'nın 188/1-2 ve 59'uncu maddeleri uyarınca yapılan uygulamanın daha lehe olduğu hususunun kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından, hükümlü ve müdafiinin temyiz istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-) Hükümlü ile hükümlü müdafiinin, müteselsilen gasp suçu yönünden kabule değer görülmeyen temyiz istemlerinin, 353 sayılı Kanunun 217/2'nci maddesi gereğince ayrı ayrı REDDİNE, Başkan Hv. Hakim Albay İbrahim DEMİR ve Üye Hakim Albay Tamer USTAOĞLU'nun karşı oyları ve oyçokluğuyla;

2-) Hükümlü ile hükümlü müdafiinin kabule değer görülmeyen temyiz istemlerinin, 353 sayılı Kanunun 217/2'nci maddesi gereğince ayrı ayrı REDDİNE,

Usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan cinsel saldırı (ırza geçmeye eksik teşebbüs) suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA, oybirliğiyle;

3-) Hükümlü ile hükümlü müdafiinin, şartlı tehdit suçu yönünden kabule değer görülmeyen temyiz istemlerinin, 353 sayılı Kanunun 217/2'nci maddesi gereğince ayrı ayrı REDDİNE, oybirliğiyle;

Tebliğnameye, müteselsilen gasp suçu yönünden aykırı, diğer suçlar yönünden uygun olarak, 13.05.2009 tarihinde karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy