(1632 S. K. m. 47/A, 66, Ek m. 8) (5237 S. K. m. 62)

İzin tecavüzü suçundan sanık terhisli Top.Er Fuat CURA hakkında 9uncu Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 30.12.2005 gün ve 2005/116-1000 esas ve karar sayılı mahkûmiyete ilişkin hükmün, sanık tarafından sebep gösterilerek süresinde temyiz edilmesi üzerine dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının hükmün bozulması görüşünü içeren 16.05.2006 gün ve 2006/3237 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece, sanığın, 21.02.1975-07.04.2003 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 66/1-b ve 5237 sayılı TCK'nın 62/1inci maddeleri uyarınca takdiren ve teşdiden bir yıl üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hüküm sanık tarafından, 4758 sayılı Kanun ile değişik 4616 sayılı Kanundan yararlanması gerekirken yararlandırılmadığı, psikolojik durumu ile ilgili olarak sadece bilirkişinin beyanıyla yetinildiği ve askerliğe elverişsiz olması halinin dikkate alınmadığı, ceza tayininde alt sınırdan uygulama yapılmamış olmasının adil olmadığı belirtilerek süresinde temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, sanığın askerliğe elverişsizlik halinin suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığına dair alınan ek sağlık kurulu raporunda, askerliğe elverişsizlik halinin suç tarihlerini neden kapsamadığına ilişkin bir açıklama bulunmadığı belirtilerek, sanığın yeniden hastaneye sevk edilerek askerliğe elverişsizlik tarihleri konusunda ayrıntılı rapor aldırılması ve bu nedenle hükmün noksan soruşturma yönünden bozulması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir. Ayrıca, suç tarihinin 23.02.1975 tarihinden başlatılması gerektiğine işaret edilmiştir.

Yapılan incelemede, sanığın, Birliği Komutanlığınca 03.02.1975 tarihinde yol dahil 10 gün süre ile kanuni izne gönderildiği, izinde bulunduğu sırada 10.02.1975 tarihinde İstanbul Merkez Komutanlığı sağlık kısmındaki muayenesi sonucunda, sanığa bir hafta süreli istirahat raporu verildiği, izne gönderildiği İstanbul ili ile birliğin bulunduğu Kars ili arası yol dönüş süresi olarak 3 gün yol süresi tanınması durumunda, en geç 19.02.1975 günü saat 24.00e kadar birliğine dönmesi gerektiği, ancak sanığın bu tarihe kadar birliğine katılmadığı, uzun bir süre firarda kaldıktan sonra 07.04.2003 tarihinde kendiliğinden birliğine teslim olduğu, böylece 20.02.1975-07.04.2003 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği dosyada mevcut delillerden anlaşılmıştır.

Sanık hakkında, Sarıkamış Asker Hastanesinin 15.04.2003 tarih ve 355 No.lu sağlık kurulu raporu ile diabetes mellitus (tip II) (şeker hastalığı) ve hipertansiyon tanısı konularak SMK.lı üç ay hava değişimi raporu verildiği, müteakiben Kasımpaşa Deniz Hastanesinin 18.07.2003 tarih ve 2436 No.lu sağlık kurulu ra