AskeriYargıtay
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2006/ 936
Karar No: 2006 / 921
Karar Tarihi: 24.05.2006

(1632 S. K. m. 47/A, 87, Ek. m. 8) (5237 S. K. m. 50, 62) (353 S. K. m. 146) (AYDK. 15.11.2001 T. 2001/108 E. 2001/104 K.) (AYDK. 07.07.2005 T. 2005/59 E. 2005/60 K.) (AYDK. 09.03.2006 T. 2006/74 E. 2006/57 K.)

Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık terhisli P. Çvş. Hasan AKÇAKOCA hakkındaki 5’inci Zh.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinin 28.10.2005 tarih ve 2005/1630-732 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 16.05.2006 tarih ve 2006/3210 sayılı onama görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece; sanığın, 15.05.2005 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 87/1(‘hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar’ cümlesi) ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

Bu hükmün sanık tarafından Terhisine 3 gün kala istirahatli iken ve Pazar günü meydana gelen radyo dinlemesi olayında disiplinsizliğin söz konusu olmadığını, terhis olduğu için verilen hapis cezasının disiplini sağlayıcı etkisinin kalmadığını, yasanın koruduğu amacın gerçekleşmediğini, beraetine karar verilmesi gerektiğini belirten bir dilekçeyle temyiz edildiği, tebliğnamede hükmün onanması yönünde görüş bildirildiği, anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede; sanığın 1’inci Hd. A. Kh ve Hiz. Takımında askerlik hizmetini yaparken, Bölük Komutanınca yayımlanan Radyo, fotoğraf makinası, cep telefonu vb. malzemenin kışlaya sokulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin yasağı kapsayan 659 No.lu günlük emrin kendisine 15.02.2005 günü tebliğ edilmesine karşın, 15.05.2005 günü Alay Hrk. Mrk. Nöb. Sb. tarafından koğuşlarda yapılan kontrolde koğuşta radyo dinlerken tespit edilmiş olup, Mahkemece dosyada mevcut elverişli delillere uygun olarak maddi vakıanın açıklandığı şekilde belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Askeri Ceza Kanunun 87/1’inci madde birinci cümlesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hâle getirilmesi ve fail astın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emri hiç yapmaması gerekmektedir. Dava konusu olayda amirin kışlada radyo, fotoğraf makinesi, cep telefonu vb. bulundurulması ve kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin emrinin emniyet, istihbarata karşı koyma, sabotaj ve saldırı, kazaları önleme, gizlilik, disiplin ve moral konuları esas alınmak suretiyle ve bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla düzenlenmiş somut bir hizmet emri olduğunda kuşku bulunmamaktadır. As. Yargıtay Daireler Krl. nun 15.11.2001 tarih ve 2001/108-104; 07.07.2005 tarih ve 2005/59-60; 20.10.2005 tarih ve 2005/73-82; 09.03.2006 tarih ve 2006/74-57 ve 09.03.2006 tarih ve 2006/80-59 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Açıklanan nedenlerle, sanığın kendisine tebliğ olunarak malûm ve muayyen hale getirilmiş hizmet emrini hiç yapmayarak 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasının birinci cümlesinde yazılı tanıma uygun fiili suç kastıyla hareket ederek yapmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit olup, Mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle savunmaya itibar olunmayarak suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, asgari hadden ceza tayininde, usûl ve uygulamada, sırf askeri suç niteliğinde olan emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı gerek 647 sayılı Kanunun 4/son maddesi ve gerekse ASCK'nın Ek-8’inci maddesi hükmü uyarınca cezanın 5237 sayılı TCK’nın 50’nci maddesi uyarınca seçenek yaptırımlara çevrilmesinin ve ASCK’nın 47/A ve Ek-8’inci maddeleri uyarınca cezanın ertelenmesinin kanuni imkânsızlığı nazara alınarak bu yönde bir uygulama yapılmamasında bir isabetsizlik görülmediğinden sanığın yerinde görülmeyen temyizinin reddi ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

Üye Hâk. Alb. Dr. Mehmet Ali UZUN ve Üye Hâk. Alb. Metin META, radyo bulundurmak eyleminin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunu ileri sürerek onama kararına muhalif kalmışlardır.

Sanığın kayıtlı olduğu nüfus idaresinden getirtilen aile nüfus tablosuna göre ‘Darıören Köyüne’ kayıtlı olduğu hâlde, duruşmada nüfus kaydı okunduğunda bunun iddianame ile karşılaştırması yapılmayıp dolayısıyla Askeri Savcının iddianamede ‘Vatan Mahallesi’ olarak hatalı yazılmış kaydı düzeltmesine olanak tanınmaması, istinabe talimatı geldikten sonraki duruşmada kimlik kontrolü sırasında da nüfusta kayıtlı olduğu yerin Vatan Mahallesi olarak gösterilmesi, gerekçeli hüküm kimlik bölümünde de aynı yanlışlığın sürdürülmesi 353 sayılı Kanunun 146’ıncı maddesine aykırı olmakla birlikte, sanığın bu davada yargılanan kişinin kendisi olmadığını iddia etmemesi, aksine hükmü temyiz ederek yargılanan ve hakkında hüküm kurulan kişinin kendisi olduğunu açıkça ortaya koyması ve diğer kimlik bilgilerinde herhangi bir farklılığın bulunmaması nedeniyle, mevcut hatanın sanığın kimliğinde ciddi tereddüt doğuracak ve hükmün bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı sonucuna varılarak hatanın tenkiti ile yetinilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanığın yerinde görülmeyen temyizinin 353 sayılı Kanunun 217/2’nci maddesi gereğince REDDİNE,

Usûl ve esas yönünden Kanuna uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

Tebliğnameye uygun olarak, 24.05.2006 tarihinde, Üye Hâk. Alb. Dr. Mehmet Ali UZUN ve Üye Hâk. Alb. Metin META’nın muhalefeti nedeniyle oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY YAZISI

Birlik Komutanınca yayınlanan Kışla dahilinde, Radyo, Fotoğraf Makinası, Cep Telefonu vb. malzemenin er ve erbaşların üzerlerinde, dolaplarında ve çantalarında bulundurulamayacağına ilişkin yasağı kapsayan günlük emrin 15.02.2005 günü tebliğ edilmesine rağmen sanığın 15.05.2005 günü koğuşlar bölgesinde radyo bulundurduğu anlaşılmaktadır.

İrdelenmesi gereken husus sanığa tebliğ edilen günlük emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığı, anılan emrin gereğini yerine getirmeyen sanığın eyleminin Emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verip vermeyeceğidir.

ASCK'nın 87 nci maddesinde belirtilen suçun oluşumu için diğer unsurların yanında emrin hizmete ilişkin olması zorunluluğu bulunmaktadır.

ASCK'nın 12 nci maddesi Hizmetin tarifi başlığını taşımakta olup, bu maddeye göre Hizmet; gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde tanımlanmıştır.

Yine 211 sayılı İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde Hizmetin tanımı yapılmıştır. Bu maddeye göre Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.

Aynı Kanunun 7 nci maddesinde de Vazife; hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktır. Biçiminde tanımlanmıştır.

Buraya kadar yapılan tanımların ışığı altında ASCK'nın uygulanması yönünden amaçlanan hizmet kavramını; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hükümlerle; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması yetkili amirlerin takdirine bırakılan ahvalde, amirlerin bu takdirlerine dayanarak yapılmasını veya yapılmamasını istediği hususlar şeklinde tanımlamak mümkün olacaktır. (As. Yrg. Drl. Krl. 25.1.1996 gün ve 1996/13 E, 1996/11 K)

Amirin, konusu suç teşkil etmeyen ve diğer düzenlemelerde yer almayan konularda düzenleme yaparak, emir vermesine hukuki engel bulunmamaktadır. Bu tür emirlere riayet edilmesinde kuşkusuz zorunluluk vardır. Ancak bu tür emirlerin, Emre İtaatsizlikte Israr suçuna konu olabilmesi için verilen emrin hizmete ilişkin olması gerekir.

Bu niteliği bulunmayan emirler idari ve disipline ilişkin emirler mahiyetinde olup, bunlara uyulmamasının yaptırımı da kendisini disiplin cezası şeklinde göstermekte, yani disiplinsiz bir eylem kesinlikle yaptırımsız kalmamaktadır.

Dava konusu olayda Birlik Komutanı tarafından verilen günlük emir, Erbaş ve erler radyo, teyp, kayıt cihazı bulundurmayacaklar ve dinlemeyeceklerdir şeklindedir. Emrin içeriğinden belli bir hizmet amacı güdülmediği görülmektedir. Örneğin nöbet sırasında, araç kullanırken, eğitim sırasında yada verilmiş bir görevin yapılması sırasında radyo dinlenmeyecektir. şeklinde değildir. Kuşkusuz emir bu amaca yönelik olsaydı, bu durumda amirin, hizmetin aksamaması, gereği gibi yapılmasını sağlama için böyle bir emir verdiği, bu emrinde hizmete ilişkin olduğunu söyleme imkanı olur idi. Amirin verdiği emir bir askeri hizmete yönelik olmayıp da, kışla içerisinde disiplinin sağlanması, birlik ve beraberliğin korunması amacına yönelik ise, amirin yasakladığı bu tür araçları (Radyo v.s) gerektiğinde zorla toplatma, bulunduran ve/veya kullananları disiplin cezası ile cezalandırma yetkisi bulunmaktadır. Diğer yandan radyo bulundurma ve dinleme ile kuşkusuz cep telefonu, kayıt cihazı, fotoğraf makinası gibi farklı amaçlar için kullanılmaya elverişli araçları bulundurma arasında fark bulunmaktadır.

Kaldı ki, günümüzde araç şoförlerine araçlar zimmetlenir iken araç içerisinde bulunan radyo ve/veya teypler de onunla birlikte zimmetlenmektedir. Aracındaki bu cihazların çalınacağından endişe duyarak bu cihazları yerinden çıkararak başka bir yerde muhafaza etme girişiminde bulunan ve dinleyen, yada mesai içerisinde, personelin hizmete getirilip götürülmesi sırasında radyo dinleyenlerin de emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleyebilecekleri gibi bir sonuca varmak hukuka uygun olmayacaktır.

Dava konusu olayda sanığın emre rağmen radyo bulundurması ve dinlemesi disiplin tecavüzü niteliğinde olup, yaptırımı da disiplin cezasıdır. (As. Yrg. 4 üncü D.nin 10.3.1992 gün ve 1992/155-150; As. Yrg. 5 nci D.nin 20.12.1995 gün ve 1995/759-759; As. Yrg. Drl. Krl. nun 25.1.1996 gün ve 1996/13-11; 22.09.2005 gün ve 2005/79-71 sayılı kararları bu yöndedir.)

Verilen emirlerin hizmete ilişkin olup olmaması konusunda bir ayırım yapılmadan Birlik Komutanlığınca toplu bir şekilde belirlenerek, erlere tebliğ edilen tüm emirlerin Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması halinde, bu tür emirleri sınırlama olanağı bulunmayacak, disiplin amiri tarafından bir disiplin cezası ile cezalandırılabilecek ve zamanında verilmesi nedeniyle diğer erlere örnek olacak kimi olayların Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması; eylemle-ceza arasında dengesizliğe, yaptırımın gecikmesine, suç dosyası hazırlanması nedeniyle idarenin, yargılamalar nedeniyle Askeri Yargının gereksiz yere iş hacminin artmasına yol açacak emrin verilmesindeki gaye dışına çıkılmış olacaktır.

Nitekim Gölet bölgesine gidilmeyeceğine ilişkin emre rağmen gölet bölgesine gitmesi nedeniyle hakkında Emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesi nedeniyle verilen As. Yrg. 1 inci D.nin 23.6.2004 gün ve 2004/709-706 sayılı bozma ilamında; gölet bölgesine gitmeyeceğim ve gölete girmeyeceğim şeklindeki emrin de içinde bulunduğu talimat içerisinde, ıslak elle priz ve elektrik düğmelerine dokunmayacağım, terli su içmeyeceğim, reçetesiz ilaç kullanmayacağım, hamamda arkadaşlarımla şaka yapmayacağım gibi askeri personelin can güvenliğini korumaya yönelik genel nitelikteki tedbirlere uymamanın emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermeyeceği hükme bağlanmıştır.

Belirtilen nedenle, verilen emrin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının belirlenerek askeri hizmete ilişkin olmayan ancak disiplini sağlamaya yönelik emirlere riayetsizlik halinde disiplin cezası şeklindeki yaptırımın uygulanması, her disipline aykırı eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılmamasında zorunluluk bulunduğu görüşü ile çoğunluk görüşüne katılamadık. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy