AskeriYargıtay
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2006/ 915
Karar No: 2006 / 901
Karar Tarihi: 24.05.2006

(1632 S. K. m. 85) (765 S. K. m. 51, 59, 80) (5237 S. K. m. 7, 29, 43, 62) (5252 S. K. m. 9) (2709 S. K. m. 141) (353 S. K. m. 50, 173, 207) (AYDK. 10.01.2002 T. 2002/4 E. 2002/3 K.) (AYDK. 18.03.2004 T. 2004/59 E. 2004/53 K.)

Müteselsilen üste hakaret ve hizmet halinde amire hakaret suçlarından sanık terhisli Dz.Tls.Çvş. Hakkan EKİNEK hakkındaki Kz.Dz.Sh.K.lığı Askeri Mahkemesinin 07.12.2005 tarih ve 2005/1056-561 sayılı mahkûmiyet hükümlerinin, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 12.05.2006 tarih ve 2006/3123 sayılı bozma görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dosya üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanığın,

1) Dz. Ütğm. Osman DİLER’e yönelik olarak üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCK’nın 85/1(ilk cümle), TCK’nın 51/1 ve 59/2 maddeleri uyarınca 1 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

2) Dz. Ütğm. Volkan Aşkın REYŞAN’a yönelik olarak üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCK’nın 85/1(ilk cümle), TCK’nın 51/1 ve 59/2 maddeleri uyarınca 1 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

3) Dz. Ütğm. Fehmi Yavuz ALTIN’a yönelik olarak üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCK’nın 85/1(ilk cümle), TCK’nın 51/1 ve 59/2 maddeleri uyarınca 1 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

4) Dz. Bçvş. Kenan SÜRGİT’e yönelik olarak amire hakaret suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCK’nın 85/1(ilk cümle), TCK’nın 51/1 ve 59/2 maddeleri uyarınca 1 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin önceki mahkûmiyet hükümlerinin,

Sanığın temyizi üzerine Askeri Yargıtay 1’inci Dairesinin 20.07.2005 tarih ve 2005/775-766 sayılı ilamı ile sanığın tek bir fiille üç ayrı üstüne (Dz. Ütğm. Osman DİLER, Dz. Ütğm. Volkan Aşkın REYŞAN ve Dz. Ütğm. Fehmi Yavuz ALTIN) karşı gerçekleştirdiği üste hakaret suçlarından dolayı hakkında zincirleme suç kurallarının uygulanması gerekirken üç ayrı üste hakaret suçundan dolayı ayrı ayrı cezalandırılmasının Kanuna aykırı olması nedeniyle bu hükümlerin uygulama yönünden, sanığın Dz.Bçvş. Kenan SÜRGİT’e yönelik hakaret içeren sözlerinin hizmet esnasında amire hakaret suçunu oluşturmasına karşın eylemin amire basit hakaret olarak vasıflandırılmasının Kanuna aykırı olması nedeniyle bu hükmün cezada kazanılmış hak kuralı gözetilerek suç vasfı yönünden bozulmasına, bozmadan sonra kurulacak hükümlerde 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesiyle getirilen yeni düzenleme uyarınca haksız tahrik yönünden yeniden değerlendirme yapılması gerektiğinin işaret edilmesine karar verilerek bozulması üzerine;

Askeri Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda; sanığın,

1) 25.06.2002 tarihinde Dz.Ütğm. Osman DİLER, Dz.Ütğm. Volkan Aşkın REYŞAN ve Dz.Ütğm. Fehmi Yavuz ALTIN’a yönelik olarak müteselsilen üste hakaret suçunu işlediği sabit görülerek ASCK’nın 85/1(ilk cümle), 765 sayılı TCK’nın 80 ve 5237 sayılı TCK’nın 29 ve 62/1’inci maddeleri uygulanmak suretiyle 2 ay 5 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

2) 25.06.2002 tarihinde Dz.Bçvş. Kenan SÜRGİT’e yönelik olarak hizmet esnasında amire hakaret suçunu işlediği sabit görülerek ASCK’nın 85/1(ikinci cümle), 5237 sayılı TCK’nın 29 ve 62/1’inci maddeleri uygulanmak suretiyle 3 ay 22 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, cezada kazanılmış hak kuralı uyarınca bu cezasının 1 ay 25 gün hapis olarak infaz edilmesine karar verildiği,

Bu hükümlerin sanık tarafından kimseye hakaret etmediği, tahrike maruz kaldığı, gördüğü psikolojik tedavi ve kullandığı ilaçlar nedeniyle kendini kaybettiği belirtilerek temyiz edildiği,

Tebliğnamede üç üste karşı müteselsilen hakaret suçu ile ilgili olarak yapılan ceza uygulamasında karma sistem uygulanmasının 5252 sayılı Kanunun 9’uncu maddesine aykırı olduğu, her iki mahkûmiyet hükmünde de 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesi uyarınca ¼ olarak uygulanan indirimin neye göre belirlendiğinin açıklanmaması nedeniyle hükümlerin gerekçeden yoksun olduğu belirtilerek mahkûmiyet hükümlerinin bozulması yönünde görüş bildirildiği, anlaşılmaktadır.

Sanık hakkında inceleme konusu davada Dz.Onb.Recep TOPRAK’a yönelik asta müessir fiil suçundan dolayı tesis olunan beraet kararı, taraflarca temyiz edilmediğinden, temyiz incelemesi dışında tutulmuştur.

Sanığın ceza ehliyeti konusunda duyulan kuşku, duruşmada dinlenen psikiyatri uzmanı bilirkişinin mütalaası ile giderilerek ceza ehliyetinin tam olduğu saptanmış olup, sanığın bu yöndeki temyiz nedenlerinin reddine karar verilmiştir.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 07.01.1999 tarih ve 1999/21-76; 10.01.2002 tarih ve 2002/4-3; 18.03.2004 tarih ve 2004/59-53 ve 17.06.2004 tarih ve 2004/93-97 sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, T.C. Anayasasının 141/3’üncü maddesi, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağını amirdir. 353 Sayılı Kanunun 50’nci maddesi, Askeri mahkemelerce verilen her türlü kararlar gerekçeli olarak yazılır. hükmünü taşımaktadır. 353 Sayılı Kanunun 173’üncü maddesi gereğince; hükmün gerekçesinde, suçun yasal unsurlarının yanında, sübutun kabulüne ve eylemin nitelendirmesine esas alınan deliller gösterilmeli, bu deliller karşında savunma ve iddia irdelenmeli, maddi eylemin neden ibaret olduğunun izahının ardından, fiil ve fail arasındaki ilişki irdelenerek, gerek sanığın ortaya koyduğu savunmaların, gerekse iddia makamının istemlerinin ne ölçüde ve hangi sebeplerle kabule değer bulunup bulunmadığının temyiz incelemesine imkan verecek yeterlilikte açıklanması gerekmektedir. Bir başka anlatımla, sonuç çıkarma işleminin ve bu sırada yapılan muhakemenin gerekçede gösterilmesi, denetimin gereği gibi ve usulüne uygun olarak yapılabilmesi bakımından zorunludur. Bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesine, tarafların ikna olmalarına, yargılama makamının güvenilirliğine ve özellikle adil yargılanma ilkesine hizmet edeceği de aşikardır. Öte yandan, gerekçenin usule uygun ve yeterli olmamasının, gerekçe yokluğu ile aynı sonuçları doğurduğunda kuşku olmayıp, bu nedenle, uygulamada gerekçesizlik kadar, yetersiz gerekçe de mutlak bozma nedeni sayılmaktadır. Bu açıklamalara göre inceleme konusu hükmün gerekçesi denetlendiğinde;

Mahkemece, sübutun kabulüne ve eylemin nitelendirmesine esas alınan deliller gerekçeli hükümde hiç gösterilmemiş ve savunma hiç irdelenmemiş olup, Daire bozma ilamında yer alan kabul ve değerlendirmeler aynen gerekçeli hükme aktarılarak davada ikame olunan delil ve belgeler karşısında herhangi bir tartışma ve değerlendirmeye yer verilmemiştir. Mahkemenin uyma kararı verdiği Daire ilamında yer alan görüş, kabul ve değerlendirmelerden faydalanabilmesi mümkün ise de, yargılamaya esas maddi gerçek hakkında hiçbir irdeleme ve değerlendirme yapılmaksızın, hükmün sadece Daire ilamında yer alan hususlara dayandırılması Askeri Mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması gerektiğini öngören Anayasamızın 141 ve 353 sayılı Kanunun 50 ve 173’üncü maddelerine aykırı düşmektedir. Bu itibarla, inceleme konusu dosyada, yargılama hukukunun öngördüğü anlamda gerekçelendirilmiş bir hüküm bulunmadığından, 353 Sayılı Kanunun 207/3-G maddesinde belirtilen kanuna mutlak muhalefet halinin mevcut olması nedeniyle, tesis olunan mahkûmiyet hükümlerinin açıklanan usûle aykırılık nedeniyle bozulmalarına karar verilmiştir.

Öte yandan, kabule göre de;

1) Dz.Ütğm. Osman DİLER, Dz.Ütğm. Volkan Aşkın REYŞAN ve Dz.Ütğm. Fehmi Yavuz ALTIN’a karşı işlenen müteselsilen üste hakaret suçu yönünden:

Mahkemece, olay günü Dz.Ütğm. Volkan’ın sanığa hitaben sen dayımısın?, bizi mi? döveceksin demesi üzerine sanığın bağırarak ulan siz Allah mısınız?, ananızı avradınızı s....im, sizi ibneler şeklinde sözler sarf ettiği konusunda kuşku olmadığı, sanığın üstü olan üç Üsteğmene yönelik olarak çoğul bir anlatımla bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak hakaret içeren sözleri aynı anda sarf edip bu suretle müteselsilen üste hakaret suçunu işlediği, mağdurların beraberce hareket ederek görevli olmadıkları Birliğe gelip sanığı görevli olduğu içtima alanından alıp sorgulamak için götürmeleri ve Ütğm. Volkan’ın sanığı yukarda belirtilen sözlerle kışkırtması nazara alınarak mağdurların neden olduğu haksız fiil karşısında sanığın haksız tahrik sonucu suç işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de,

Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın 51’inci maddesine göre adi haksız tahrik durumunda 1/4 oranında indirim, ağır haksız tahrik durumunda ise 1/2’den 2/3 oranına kadar indirim öngörülmüştür. 765 sayılı TCK’nın yerine 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın haksız tahrik konusu ile ilgili 29’uncu maddesinde ise, adi-ağır haksız tahrik ayırımından vazgeçilip indirim oranı ‘dörtte birden dörtte üçe kadar’ şeklinde belirlenmiştir. Hakim, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerini uyguladığı sırada, nasıl ki tahrikin derecesini belirlerken ve ağır haksız tahrik bulunduğuna karar verdiğinde hangi indirim oranını uygulayacağını saptarken gerekçe göstermek zorunda ise, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 29’uncu maddesini uygularken de olayın özelliği ve tahrikin ağırlık derecesine göre cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar bir oran belirlemek ve hangi oranı hangi nedenlerle belirlediğinin gerekçesini hükümde göstermek zorundadır. Sözü edilen maddedeki indirim oranını belirlemek hakimin takdir hakkı içinde olmakla birlikte, bu takdirini kullanırken olayın özelliğini gözetmesi, haksız hareketin işleniş şeklini, niteliğini ve ağırlığını, fiilin işlendiği yer ve zaman koşullarını göz önünde bulundurarak yanılgıya, çelişkiye düşmemesi gerekir. Hakime tanınan bu takdir hakkı bilindiği gibi yüksek mahkemelerin denetimine tabi bulunmaktadır.

Hal böyle olmasına karşın, Mahkemece, 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesi uygulanırken cezadan 1/4 oranında indirim yapılmış, ne var ki belirlenen bu en az indirim oranı konusunda hükümde hiçbir gerekçe gösterilmemiştir. 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesi hükmüne göre uygun gerekçe gösterilmek suretiyle 1/4 oranından 3/4 oranına kadar cezanın indirilmesi mümkün olup, Mahkemece, kısa kararda ‘takdiren’ şeklindeki yetersiz ve en az indirim nedenini açıklamaktan uzak bir gerekçeyle 1/4 oranında indirim yapılması Kanuna uygun bulunmamaktadır. Bu nedenle 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesine göre en az indirim miktarının seçilmesinin uygun gerekçesinin gösterilmemesi nedeniyle de mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

Diğer taraftan, 5252 sayılı Kanunun 9 ve 5237 sayılı TCK’nın 7/2’nci maddelerinde, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, hükümlünün lehine olan kanunun infaz olunacağı hükmüne yer verilmiştir. Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir. Lehe kanun kuralı gereğince, suçun işlendiği zamanın kanunları ile sonradan yürürlüğe giren kanunların düzenlediği farklı hükümler birbirine karıştırılmamalı, önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümleri sabit kabul edilen olaya ayrı ayrı uygulanmalı ve her iki kanuna göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulamalıdır.

İnceleme konusu olayda, sanık hakkında uygulanma olasılığı bulunan 765 sayılı TCK’nın 80’inci maddesine göre teselsül nedeniyle cezanın ‘altıda birinden yarısına kadar’ artırılması öngörülmesine karşın, bu maddenin karşılığı olan 5237 sayılı TCK’nın 43’üncü maddesinde zincirleme suç nedeniyle cezanın ‘dörtte birinden dörtte üçüne kadar’ artırılacağı öngörülmektedir. Yine, 765 sayılı TCK’nın 51’inci maddesine göre adi haksız tahrik durumunda 1/4 oranında indirim, ağır haksız tahrik durumunda ise 1/2’den 2/3 oranına kadar indirim öngörülmesine karşın, 5237 sayılı TCK’nın haksız tahrik konusu ile ilgili 29’uncu maddesinde indirim oranı ‘dörtte birden dörtte üçe kadar’ şeklinde belirlenmiştir. Somut olay itibarıyla, Mahkemece, lehe kanun kuralı uyarınca, önce uygun gerekçe gösterilerek 765 sayılı TCK’nın 80’inci maddesine göre artırım oranı ve 51’inci maddeye göre uygun gerekçe gösterilerek tahrikin derecesi ve ağır haksız tahrikin seçilmesi halinde indirimin oranı belirlenmeli ve daha sonra 5237 sayılı TCK’nın 43 ve 29’uncu maddelerine göre uygun gerekçe gösterilerek belirlenecek artırım ve indirim oranlarına göre önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümleri sabit kabul edilen olaya ayrı ayrı uygulanmalı ve her iki kanuna göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı tespit edilerek uygulanmalıdır.

Oysa, Mahkemece, lehe kanun kuralı konusunda bir açıklamaya da yer verilmeksizin zincirleme suç nedeniyle 765 sayılı TCK’nın 80’inci maddesi, haksız tahrik nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesi tercih edilerek karma bir uygulama yapılmış ve bu suretle lehe kanun kuralı ile ilgili yerleşmiş uygulamanın bir ifadesi olan 5252 sayılı Kanunun 9’uncu maddesine aykırı davranılmış olup mahkûmiyet hükmünün belirtilen Kanuna aykırılık nedeniyle de bozulmasına karar verilmiştir.

2) Dz.Bçvş. Kenan SÜRGİT’e yönelik olarak işlenen hizmet esnasında amire hakaret suçu yönünden:

Mahkemece, olay günü saat 21.00’de karargah binası arkasında oluşan kavgayı öğrenerek kavga olayına müdahale etme görevini ifa için olay yerine gelen Karargah Destek Kıtaları Kıdemli Nöbetçi Astsubayı Bçvş. Kenan SÜRGİT’e, sanığın ulan şerefsiz, sen erkek misin?, herkes beni tuttuğu sırada sen bana vurmuşsun, erkeksen şimdi gel de vur şeklinde hakaret içeren sözler sarf ettiği konusunda kuşku bulunmadığı, hakaret fiilinin mağdur Bçvş. Kenan SÜRGİT hizmet halindeyken işlenmesi nedeniyle eylemin ASCK’nın 85’inci maddesi 1’inci fıkrasının ikinci cümlesine uyduğu, mağdurun kısa bir süre önce astsubay dinlenme odasında meydana gelen olay sırasında sanığı tokatlamasının bir haksız fiil olduğu kabul edilerek sanığın haksız tahrik sonucu suç işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de,

Yukarda açıklandığı üzere, Mahkemenin, 765 sayılı TCK’nın 51’inci maddesine göre indirim oranı itibarıyla daha lehe olduğunda kuşku bulunmayan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 29’uncu maddesini uygularken olayın özelliği ve tahrikin ağırlık derecesine göre cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar bir oran belirlemesi ve hangi oranı hangi nedenlerle belirlediğinin gerekçesini hükümde göstermesi gerekirken, belirlediği en az indirim oranı konusunda hükümde hiçbir gerekçe göstermemesi Kanuna aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün bu nedenle de bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi gereğince,

Sanık hakkında Dz.Ütğm. Osman DİLER, Dz.Ütğm. Volkan Aşkın REYŞAN ve Dz.Ütğm. Fehmi Yavuz ALTIN’a yönelik müteselsilen üste hakaret suçundan dolayı tesis edilen mahkûmiyet hükmü ile Dz.Bçvş. Kenan SÜRGİT’e yönelik amire hakaret suçundan dolayı tesis edilen mahkûmiyet hükmünün gerekçeli hükümdeki yetersizlik, haksız tahrikle ilgili uygulamadaki gerekçesizlik ve lehe kanun kuralı ile ilgili hata yönlerinden BOZULMASINA,

Tebliğnameye uygun olarak, 24.05.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy