AskeriYargıtay
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2006/ 824
Karar No: 2006 / 807
Karar Tarihi: 09.05.2006

(1632 S. K. m. 47/A, 91, Ek. m. 8) (765 S. K. m. 59) (5237 S. K. m. 50, 62) (647 S. K. m. 4)

Üste fiilen taarruz suçundan sanık P.Er Erdoğan ÖZTÜRK hakkındaki KTBK.K.lığı Askeri Mahkemesinin 01.07.2005 tarih ve 2005/602-345 sayılı mahkumiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 28.04.2006 tarih ve 2006/2770 sayılı onama görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece; sanığın, 03.05.2005 tarihinde üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 91/1 (az vahim hal cümlesi) ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

Bu hükmün sanık tarafından mahkumiyet hükmünün usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek temyiz edildiği,

Tebliğnamede, hükmün onanması yönünde görüş bildirildiği, anlaşılmaktadır.

Diğer sanık P.Çvş. Hakan YÜCEL hakkında asta müessir fiil suçundan dolayı tesis olunan mahkumiyet hükmü, taraflarca temyiz edilmediğinden inceleme dışı tutulmuştur.

Yapılan incelemede, KTBK. As. İsth. Bölüğünde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın 03.05.2005 günü P. Onb. Coşkun KIZILKAYA ile birlikte koğuşlar bölgesine gittiği sırada, Nöb.Onb. olarak görev yapan P. Çvş. Hakan YÜCEL’in sanığa seslenerek koğuşa gidiyorsan Seydi Ahmet SİNE’ye nöbeti olduğunu söyle diyerek sanığın yanına geldiği, sanığın ise ne diyorsun diyerek sinirli bir biçimde Çvş. Hakan’ın yakasından tutup onu iteklediği, sanık ile Çvş. Hakan’ın karşılıklı olarak birbirlerini iteklemeye başladıkları ve Çvş. Hakan’ın sanığa yumruk ile vurmasının ardından sanığın da Çvş. Hakan’ın yüzüne iki kez yumruk atarak yere düşürdüğü, dosyada mevcut elverişli delillerle ortaya çıkmış olup, Mahkemenin maddi vakıayı açıklanan şekilde kabulü isabetlidir.

Müessir fiili meydana getiren hareketler, esasta bedene yönelik olan, bedeni etkileyen şiddet hareketleri niteliğindedir. Uyum ve kararlılık gösteren yargı kararlarına göre, sürüklemek, çekmek, itmek, şiddetle bedeni sarsmak, yakadan tutarak ileri geri sallamak gibi hareketler de fiili taarruz olarak kabul edilmektedir. Sanığın da olayın başlangıcında üstü olan P. Çvş. Hakan YÜCEL’in yakasından tutarak iteklediği sabit olup bu suretle üste fiilen taarruzda bulunduğu, fiili taarruz karşılıklı iteklenme halinde sürerken üstü olan P. Çvş. Hakan YÜCEL’in yumruk atmasının ardından üstüne iki kez yumrukla vurarak onun yaralanmasına neden olacak şekilde fiili taarruz teşkil eden hareketi gerçekleştirdiği ve bu suretle bir bütünlük arz eden tek bir üste fiilen taarruz suçunu işlediği, anlaşılmaktadır.

Bu maddi çerçeve ve niteleme itibariyle, olay esnasında mağdur Çvş. Hakan’ın müessir fiiline maruz kalan sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususu irdelendiğinde; ilk haksız hareketi yapan ve üstünün yakasından tutup onu itekleyerek bu aşamada dahi üste fiilen taarruz suçunu işleyen sanığın, kendisi için tahrik mazeretini ileri sürmesi yasal olarak mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, sanığın üstü olan P. Çvş. Hakan YÜCEL’in vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunmak suretiyle ASCK’nın 91 inci maddesinin 1’inci fıkrasında tanımlanan üste fiilen taarruz suçunu işlediği ve suç kastının da bu yönde oluştuğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkmış olup, Mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle savunmaya itibar olunmayarak suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, asgari hadden ve az vahim hal fıkrası uyarınca ceza tayininde, sanığın ilk tahrik eden olarak olayı başlatıp haksız fiil olmaksızın üstünün yakasından tutup itekleyerek üste fiilen taarruz suçunu işlemesi nazara alınarak hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasında, usul ve uygulamada, sırf askeri suç niteliğinde olan üste fiilen taarruz suçundan dolayı gerek 647 sayılı Kanunun 4/son maddesi ve gerekse ASCK'nın Ek-8’inci maddesi hükmü uyarınca cezanın 5237 sayılı TCK’nın 50’nci maddesi uyarınca seçenek yaptırımlara çevrilmesinin ve ASCK’nın 47/A ve Ek-8’inci maddeleri uyarınca cezanın ertelenmesinin kanuni imkansızlığı nazara alınarak bu yönde bir uygulama yapılmamasında bir isabetsizlik görülmediğinden sanığın yerinde görülmeyen temyizinin reddine karar verilmiştir.

Ancak, 01.07.2005 tarihinde hüküm tesis eden Askeri Mahkemenin; hüküm verirken takdir edeceği takdiri indirim nedenine bağlı olarak, eski ve yeni kanunda sair cezalar için farklı indirim oranı öngörülmediğini de gözetmek suretiyle, 01.06.2005 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın cezada takdiri indirim yapılmasını öngören 62/1’inci maddesi yerine mülga 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddesini uygulaması Kanuna aykırıdır.

Belirtilen Kanuna aykırılıktan dolayı mahkumiyet hükmünün bozulması gerekmiş; ancak, bu bozma yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220’nci maddesi gereğince hükümdeki hatalı olan bu husus düzeltilerek hükmün onanmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz nedenlerinin 353 sayılı Kanunun 217/2’nci maddesi uyarınca REDDİNE, sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün kanun ve madde numarasının yanlış yazılmış olması yönünden 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Ancak; bozma yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-H madde ve fıkrası gereğince;

Hükmün cezadan takdiri indirim yapılmasına ilişkin satırının sanığın duruşmadaki iyi hali lehine takdiri hafifletici neden sayılarak 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılmak suretiyle BEŞ AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA şeklinde düzeltilmesi suretiyle, mahkumiyet hükmünün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Tebliğnameye sonuçta uygun olarak, 09.05.2006 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy