(1632 S. K. m. 115, 144) (765 S. K. m. 59, 80, 230, 240) (647 S. K. m. 4, 6) (5237 S. K. m. 7, 257) (477 S. K. m. 54) (353 S. K. m. 165, 221) (5252 S. K. m. 9)

Memuriyet görevini kötüye kullanmak ve müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan sanık Emekli Tbp.Alb. Şehmuz KAVAK, müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan sanık Tbp.Alb. Habip SAYAR ile müteselsilen memuriyet görevini ihmal suçundan sanık Diş Tbp.Alb. Sait ALPER haklarındaki 1inci Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 31.05.2005 tarih ve 2005/152-203 sayılı mahkûmiyet hükümlerinin, sanık Habip SAYAR ile diğer sanıkların müdafileri tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 14.04.2006 tarih ve 2006/2439 sayılı bozma görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanık Emekli Tbp.Alb.Şehmuz KAVAKın 2000 yılında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görülerek ASCKnın 144, 765 sayılı TCKnın 240(az vahim hâl), 59/2, 647 sayılı Kanunun 4,6ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 532.350.000.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve 2 ay 15 gün memuriyetten yoksun bırakılmasına, asli ve feri cezanın ertelenmesine, Sanık Emekli Tbp.Alb.Şehmuz KAVAKın 2000 yılında müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görülerek ASCKnın 144, 765 sayılı TCKnın 240(az vahim hâl), 80, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4,6ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 621.075.000.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun bırakılmasına, asli ve feri cezanın ertelenmesine dair mahkûmiyet hükümlerinin sanık müdafii tarafından, Sanık Tbp.Alb.Habip SAYARın 2001 yılında müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görülerek ASCKnın 144, 765 sayılı TCKnın 240(az vahim hâl), 80, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4,6ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 968.877.000.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun bırakılmasına, asli ve feri cezanın ertelenmesine dair mahkûmiyet hükmünün sanık tarafından, Sanık Diş Tbp.Alb.Sait ALPERin 2000 yılında müteselsilen memuriyet görevini ihmal suçunu işlediği sabit görülerek ASCKnın 144, 765 sayılı TCKnın 230/1, 80, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4,6ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 403.065.000.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine dair mahkûmiyet hükmünün sanık tarafından temyiz edilmesi ardından, As. Yargıtay 1inci Dairesinin 18.06.2003 tarih ve 2003/607-605 sayılı ilâmı ile mahkûmiyet hükümlerinin noksan soruşturma nedeniyle bozulması ve Yerel Mahkemenin bozmaya uymayarak tesis ettiği mahkûmiyet hükümlerinin sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine As. Yargıtay Daireler Kurulunun 03.06.2004 tarih ve 2004/43-83 sayılı ilâmı ile her üç sanığa son söz verilmemesi şeklindeki usûle aykırılıktan dolayı bozulması üzerine, Dairemizin bozma ilamında belirtilen noksan soruşturma da tamamlanarak yeniden yapılan yargılama sonunda,

Askeri Mahkemece,

1) Sanık Emekli Tbp.Alb. Şehmuz KAVAKın,

a) 2000 yılında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görülerek ASCKnın 144, 765 sayılı TCKnın 240(az vahim hâl), 59/2, 647 sayılı Kanunun 4,6ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 450.YTL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve 2 ay 15 gün memuriyetten yoksun bırakılmasına, asli ve feri cezanın ertelenmesine,

b) 2000 yılında müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görülerek ASCKnın 144, 765 sayılı TCKnın 240(az vahim hâl), 80, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4,6ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 538.YTL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun bırakılmasına, asli ve feri cezanın ertelenmesine,

2) Sanık Tbp.Alb. Habip SAYARın,

2001 yılında müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görülerek ASCKnın 144, 765 sayılı TCKnın 240(az vahim hâl), 80, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4,6ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 836.YTL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun bırakılmasına, asli ve feri cezanın ertelenmesine,

3) Sanık Diş Tbp.Alb. Sait ALPERin,

2000 yılında müteselsilen memuriyet görevini ihmal suçunu işlediği sabit görülerek ASCKnın 144, 765 sayılı TCKnın 230/1, 80, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4,6ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 349.YTL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın ertelenmesine karar verildiği,

Bu hükümler, sanık Emekli Tbp.Alb. Şehmuz KAVAK müdafii tarafından, Mahkemece sübutun kabulünde, vasıfta ve kastın mevcudiyetinde hataya düşüldüğü, promosyon sözleşmesi yapılmasının mevzuata aykırı olmayıp bu tür gelirlerin muhasebe kayıtlarına intikalini sağlamanın kantin yönetimine ait bir görev olduğu, müvekkilinde suç işleme özel kastı bulunmadığı, 5237 sayılı TCKnın yüklenen görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin 257nci maddesinde açık bir biçimde zarar koşulu arandığı hâlde Mahkemece lehe olan bu hükmün dikkate alınmadığı, eylemin olsa olsa ASCK 115/1, 765 sayılı TCKnın 230/1 ya da 477 sayılı Kanunun 54üncü maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, eylemlerin ikiye parçalanarak ayrı ayrı cezalandırmanın da yanlış olup tek bir teselsül eden eylemin söz konusu edilebileceği, yüklenen suçların yasal unsurları itibarıyla oluşmadığı belirtilerek,

Sanık Diş Tbp.Alb. Sait ALPER müdafii tarafından, müvekkilinin haberdar edilmediği promosyon gelirlerinin bilançolara aktarılmamasından sorumlu tutulamayacağı, bilgisi dahilinde olan Yaprak Pastanesinden alınmış promosyon gelirinin ise bilançoya yansıtıldığı, müvekkili hakkında ihmal kastı bulunmadığından beraet kararı verilmesi gerektiği ileri sürülerek,

Sanık Tbp.Alb. Habip SAYAR tarafından, Menfaat saikiyle hareket etmediği, suç kastı bulunmadığı, promosyon gelirlerinin hastane için harcandığı, hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği belirtilerek temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, sanıklara yüklenen eylemlerin sübuta erdiği, sanık Şehmuz KAVAKın biri müteselsil olmak üzere 765 sayılı TCKnın 240ıncı maddesine göre iki ayrı memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu, sanık Habip SAYARın 765 sayılı TCKnın 240ıncı maddesine göre müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu ve sanık Sait ALPERin 765 sayılı TCKnın 230uncu maddesine göre müteselsilen memuriyet görevini ihmal suçunu işlediklerinin sabit olduğu, ancak sanıkların 01.06.2005 tarihinde yürürlükten kalkan 765 sayılı kanun hükmü ile cezalandırılması nedeniyle yeni kanun karşısındaki durumunun hüküm mahkemesince değerlendirilip, yeni ceza kanunundaki maddi olaya uygun suç tipinin belirlenmesi, daha sonra hangi kanunun sanık lehine olduğunun ortaya konması gerektiğinden, sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin bozulması yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, sanık Tbp.Alb.Şehmuz KAVAKın 30.08.2000 tarihine kadar GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi bağlısı Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesi Baştabibi olarak görevli olup emekli olmasını müteakip baştabiplik görevine Tbp.Alb. Habip SAYARın getirildiği, sanık Diş Tbp.Alb. Sait ALPERin ise 01.01.2000-31.12.2000 tarihleri arasındaki dönemde Hastane Kantin Başkanı olarak görev yaptığı,

Sanık Tbp.Alb.Şehmuz KAVAKın 25.10.1999 tarihinde Demirbank Acıbadem Şubesi yetkilisi ile personel maaşlarının şubeye yatırılmasının bedeli olarak 3 yıl için 7500 Amerikan Doları üzerinden sözleşme yaptığı ve Ocak 2000 tarihinden itibaren maaşların adı geçen banka şubesine yatırılmaya başlandığı, sözleşme gereği banka yetkilisi tarafından ilk iki yıl karşılığı olarak belirlenmiş 5000 Amerikan Dolarının 15.01.2000 tarihinde sanığa teslim edildiği, sanığın Hastanede parasal işlerin takibinde görevlendirilmiş ve aynı zamanda kantin kasa sorumlusu olan Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURANa parayı teslim ettiği, söz konusu paranın bilgisayar, yazıcı ve bilgisayar maaş programı satın alınması için kullanılması konusunda sanığın talimatının bulunduğu, nitekim hastane görevlilerinin daha para gelmeden önce piyasa araştırması yapıp alınacak malzemeleri belirledikleri ve 5000 Amerikan Dolarının bir bölümüyle Asya Bilgisayar Sistemleri Tic. Ltd. Şirketinden 09.12.1999 tarihli faturalarla 3 adet bilgisayar ve 2 adet yazıcının alınmış olduğu ve paranın geri kalan kısmı ile de Hocaoğulları Ltd. Şirketinden Memur Maaş Programı satın alınıp parasının 18.01.2000 tarihinde ödendiği, sözü edilen bilgisayar malzemelerinin Hastane işlemlerinde kullanılmaya başlanmasına ve sözleşme ve alım faturalarının bir dosya içinde saklanmasına karşın ilgili mal saymanlığına kuruşlu belge kestirilerek irada alınması işlemlerinin yapılmadığı, söz konusu malzemelerin yargılama sırasında irada alındığı,

Sanık Tbp.Alb.Şehmuz KAVAKın Baştabip olarak görev yaptığı dönemde Hastane Kantinine mal vermek isteyen ve bunun için promosyon teklif eden bazı firmalarla promosyonun cins ve miktarı konusunda anlaşma yaptığı, promosyon sözleşmelerini imzaladığı ya da firma sorumlularını kantin yetkililerine yönlendirerek bu görevlilerin sözleşme imzalamasını sağladığı, bu cümleden olarak Pınar Su Şirketi ile 5000 Koli su almak karşılığı 500 su kolisinin mal şeklinde promosyon olarak verilmesi karşılığında anlaşıldığı, kantin kasa sorumlusu olan Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURANın 27.01.2000 tarihinde sözleşme imzaladığı ve ilgili şirketin 12.02.2000 tarihinde 250 koli(3000 adet 1,5 Lt) ve 04.03.2000 tarihinde 250 koli suyu kantin işletmesine parasını almaksızın teslim ettiği, yine 01.04.2000 tarihinde Yaprak Pastanesi ile 2 yıl için 5 Milyar TLden sözleşme yapıldığı ve sözleşmenin sanık Tbp.Alb.Şehmuz KAVAK ile içlerinde sanık Diş Tbp.Alb. Sait ALPERin de bulunduğu kantin heyeti tarafından imzalandığı, ilk yılın karşılığı olan 2,5 Milyar TLnin birkaç ay içinde Yaprak Pastanesinin Hastaneye teslim ettiği mal bedeli olarak kendisine ödenecek para muhasebe kayıtlarında öd