AskeriYargıtay
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2006/ 738
Karar No: 2006 / 752
Karar Tarihi: 03.05.2006

(1632 S. K. m. 115, 144) (765 S. K. m. 59, 80, 230, 240) (647 S. K. m. 4, 6) (5237 S. K. m. 7, 257) (477 S. K. m. 54) (353 S. K. m. 165, 221) (5252 S. K. m. 9)

Memuriyet görevini kötüye kullanmak ve müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan sanık Emekli Tbp.Alb. Şehmuz KAVAK, müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan sanık Tbp.Alb. Habip SAYAR ile müteselsilen memuriyet görevini ihmal suçundan sanık Diş Tbp.Alb. Sait ALPER haklarındaki 1’inci Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 31.05.2005 tarih ve 2005/152-203 sayılı mahkûmiyet hükümlerinin, sanık Habip SAYAR ile diğer sanıkların müdafileri tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 14.04.2006 tarih ve 2006/2439 sayılı bozma görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanık Emekli Tbp.Alb.Şehmuz KAVAK’ın 2000 yılında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görülerek ASCK’nın 144, 765 sayılı TCK’nın 240(az vahim hâl), 59/2, 647 sayılı Kanunun 4,6’ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 532.350.000.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve 2 ay 15 gün memuriyetten yoksun bırakılmasına, asli ve fer’i cezanın ertelenmesine, Sanık Emekli Tbp.Alb.Şehmuz KAVAK’ın 2000 yılında müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görülerek ASCK’nın 144, 765 sayılı TCK’nın 240(az vahim hâl), 80, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4,6’ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 621.075.000.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun bırakılmasına, asli ve fer’i cezanın ertelenmesine dair mahkûmiyet hükümlerinin sanık müdafii tarafından; Sanık Tbp.Alb.Habip SAYAR’ın 2001 yılında müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görülerek ASCK’nın 144, 765 sayılı TCK’nın 240(az vahim hâl), 80, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4,6’ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 968.877.000.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun bırakılmasına, asli ve fer’i cezanın ertelenmesine dair mahkûmiyet hükmünün sanık tarafından; Sanık Diş Tbp.Alb.Sait ALPER’in 2000 yılında müteselsilen memuriyet görevini ihmal suçunu işlediği sabit görülerek ASCK’nın 144, 765 sayılı TCK’nın 230/1, 80, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4,6’ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 403.065.000.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine dair mahkûmiyet hükmünün sanık tarafından temyiz edilmesi ardından, As. Yargıtay 1’inci Dairesinin 18.06.2003 tarih ve 2003/607-605 sayılı ilâmı ile mahkûmiyet hükümlerinin noksan soruşturma nedeniyle bozulması ve Yerel Mahkemenin bozmaya uymayarak tesis ettiği mahkûmiyet hükümlerinin sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine As. Yargıtay Daireler Kurulunun 03.06.2004 tarih ve 2004/43-83 sayılı ilâmı ile her üç sanığa son söz verilmemesi şeklindeki usûle aykırılıktan dolayı bozulması üzerine, Dairemizin bozma ilamında belirtilen noksan soruşturma da tamamlanarak yeniden yapılan yargılama sonunda;

Askeri Mahkemece,

1) Sanık Emekli Tbp.Alb. Şehmuz KAVAK’ın,

a) 2000 yılında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görülerek ASCK’nın 144, 765 sayılı TCK’nın 240(az vahim hâl), 59/2, 647 sayılı Kanunun 4,6’ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 450.YTL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve 2 ay 15 gün memuriyetten yoksun bırakılmasına, asli ve fer’i cezanın ertelenmesine,

b) 2000 yılında müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görülerek ASCK’nın 144, 765 sayılı TCK’nın 240(az vahim hâl), 80, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4,6’ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 538.YTL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun bırakılmasına, asli ve fer’i cezanın ertelenmesine,

2) Sanık Tbp.Alb. Habip SAYAR’ın,

2001 yılında müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görülerek ASCK’nın 144, 765 sayılı TCK’nın 240(az vahim hâl), 80, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4,6’ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 836.YTL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun bırakılmasına, asli ve fer’i cezanın ertelenmesine,

3) Sanık Diş Tbp.Alb. Sait ALPER’in,

2000 yılında müteselsilen memuriyet görevini ihmal suçunu işlediği sabit görülerek ASCK’nın 144, 765 sayılı TCK’nın 230/1, 80, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4,6’ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 349.YTL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın ertelenmesine karar verildiği,

Bu hükümler, sanık Emekli Tbp.Alb. Şehmuz KAVAK müdafii tarafından, Mahkemece sübutun kabulünde, vasıfta ve kastın mevcudiyetinde hataya düşüldüğü, promosyon sözleşmesi yapılmasının mevzuata aykırı olmayıp bu tür gelirlerin muhasebe kayıtlarına intikalini sağlamanın kantin yönetimine ait bir görev olduğu, müvekkilinde suç işleme özel kastı bulunmadığı, 5237 sayılı TCK’nın yüklenen görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin 257’nci maddesinde açık bir biçimde zarar koşulu arandığı hâlde Mahkemece lehe olan bu hükmün dikkate alınmadığı, eylemin olsa olsa ASCK 115/1, 765 sayılı TCK’nın 230/1 ya da 477 sayılı Kanunun 54’üncü maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, eylemlerin ikiye parçalanarak ayrı ayrı cezalandırmanın da yanlış olup tek bir teselsül eden eylemin söz konusu edilebileceği, yüklenen suçların yasal unsurları itibarıyla oluşmadığı belirtilerek,

Sanık Diş Tbp.Alb. Sait ALPER müdafii tarafından, müvekkilinin haberdar edilmediği promosyon gelirlerinin bilançolara aktarılmamasından sorumlu tutulamayacağı, bilgisi dahilinde olan Yaprak Pastanesinden alınmış promosyon gelirinin ise bilançoya yansıtıldığı, müvekkili hakkında ihmal kastı bulunmadığından beraet kararı verilmesi gerektiği ileri sürülerek,

Sanık Tbp.Alb. Habip SAYAR tarafından, Menfaat saikiyle hareket etmediği, suç kastı bulunmadığı, promosyon gelirlerinin hastane için harcandığı, hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği belirtilerek temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, sanıklara yüklenen eylemlerin sübuta erdiği, sanık Şehmuz KAVAK’ın biri müteselsil olmak üzere 765 sayılı TCK’nın 240’ıncı maddesine göre iki ayrı memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu, sanık Habip SAYAR’ın 765 sayılı TCK’nın 240’ıncı maddesine göre müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu ve sanık Sait ALPER’in 765 sayılı TCK’nın 230’uncu maddesine göre müteselsilen memuriyet görevini ihmal suçunu işlediklerinin sabit olduğu, ancak sanıkların 01.06.2005 tarihinde yürürlükten kalkan 765 sayılı kanun hükmü ile cezalandırılması nedeniyle yeni kanun karşısındaki durumunun hüküm mahkemesince değerlendirilip, yeni ceza kanunundaki maddi olaya uygun suç tipinin belirlenmesi, daha sonra hangi kanunun sanık lehine olduğunun ortaya konması gerektiğinden, sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin bozulması yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, sanık Tbp.Alb.Şehmuz KAVAK’ın 30.08.2000 tarihine kadar GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi bağlısı Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesi Baştabibi olarak görevli olup emekli olmasını müteakip baştabiplik görevine Tbp.Alb. Habip SAYAR’ın getirildiği, sanık Diş Tbp.Alb. Sait ALPER’in ise 01.01.2000-31.12.2000 tarihleri arasındaki dönemde Hastane Kantin Başkanı olarak görev yaptığı,

Sanık Tbp.Alb.Şehmuz KAVAK’ın 25.10.1999 tarihinde Demirbank Acıbadem Şubesi yetkilisi ile personel maaşlarının şubeye yatırılmasının bedeli olarak 3 yıl için 7500 Amerikan Doları üzerinden sözleşme yaptığı ve Ocak 2000 tarihinden itibaren maaşların adı geçen banka şubesine yatırılmaya başlandığı, sözleşme gereği banka yetkilisi tarafından ilk iki yıl karşılığı olarak belirlenmiş 5000 Amerikan Dolarının 15.01.2000 tarihinde sanığa teslim edildiği, sanığın Hastanede parasal işlerin takibinde görevlendirilmiş ve aynı zamanda kantin kasa sorumlusu olan Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN’a parayı teslim ettiği, söz konusu paranın bilgisayar, yazıcı ve bilgisayar maaş programı satın alınması için kullanılması konusunda sanığın talimatının bulunduğu, nitekim hastane görevlilerinin daha para gelmeden önce piyasa araştırması yapıp alınacak malzemeleri belirledikleri ve 5000 Amerikan Dolarının bir bölümüyle Asya Bilgisayar Sistemleri Tic. Ltd. Şirketinden 09.12.1999 tarihli faturalarla 3 adet bilgisayar ve 2 adet yazıcının alınmış olduğu ve paranın geri kalan kısmı ile de Hocaoğulları Ltd. Şirketinden Memur Maaş Programı satın alınıp parasının 18.01.2000 tarihinde ödendiği, sözü edilen bilgisayar malzemelerinin Hastane işlemlerinde kullanılmaya başlanmasına ve sözleşme ve alım faturalarının bir dosya içinde saklanmasına karşın ilgili mal saymanlığına kuruşlu belge kestirilerek irada alınması işlemlerinin yapılmadığı, söz konusu malzemelerin yargılama sırasında irada alındığı,

Sanık Tbp.Alb.Şehmuz KAVAK’ın Baştabip olarak görev yaptığı dönemde Hastane Kantinine mal vermek isteyen ve bunun için promosyon teklif eden bazı firmalarla promosyonun cins ve miktarı konusunda anlaşma yaptığı, promosyon sözleşmelerini imzaladığı ya da firma sorumlularını kantin yetkililerine yönlendirerek bu görevlilerin sözleşme imzalamasını sağladığı, bu cümleden olarak Pınar Su Şirketi ile 5000 Koli su almak karşılığı 500 su kolisinin mal şeklinde promosyon olarak verilmesi karşılığında anlaşıldığı, kantin kasa sorumlusu olan Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN’ın 27.01.2000 tarihinde sözleşme imzaladığı ve ilgili şirketin 12.02.2000 tarihinde 250 koli(3000 adet 1,5 Lt) ve 04.03.2000 tarihinde 250 koli suyu kantin işletmesine parasını almaksızın teslim ettiği, yine 01.04.2000 tarihinde Yaprak Pastanesi ile 2 yıl için 5 Milyar TL’den sözleşme yapıldığı ve sözleşmenin sanık Tbp.Alb.Şehmuz KAVAK ile içlerinde sanık Diş Tbp.Alb. Sait ALPER’in de bulunduğu kantin heyeti tarafından imzalandığı, ilk yılın karşılığı olan 2,5 Milyar TL’nin birkaç ay içinde Yaprak Pastanesinin Hastaneye teslim ettiği mal bedeli olarak kendisine ödenecek para muhasebe kayıtlarında ödendi şeklinde gösterilmesine karşın ilgilisine ödenmeyerek tahsil edildiği, yine aynı şekilde Ocak 2000’de Saray Bisküvi Firmasıyla 5 Milyarlık mal alımı karşılığı 1.100.000.000.TL tutarında nakit promosyon alınması hususunda sözleşme yapılıp sözleşmenin baştabip ve kantin heyetinin bilgisi dahilinde Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN tarafından imzalandığı ve ilgili firmanın teslim ettiği mal karşılığı kendisine ödenecek paradan promosyon tutarının kesilerek paranın Ocak-Mart 2000 döneminde tahsil edildiği, kantin işletme defterine kaydedilmeden kantinde satılan 500 koli su bedeli olan 1.050.000.000.TL.nin kasa sorumlusu Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN tarafından alındığı, yine Yaprak Pastanesi ve Saray Bisküvi firmalarından alınmış olan 2,5 Milyar ve 1.100.000.000.TL’nin Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN nezdinde herhangi bir kayda girmeksizin tutulduğu, toplam 4.650.000.000.TL. tutarındaki promosyon bedelinin bir kısmı ile sanık Diş Tbp.Alb. Sait ALPER’in bilgisi dahilinde ve sanık Tbp.Alb.Şehmuz KAVAK’ın onayı ile Hastane için birtakım masraflar yapıldığı ve 2.017.489.500.TL tutarındaki gider harcama belgelerinin sanık Tbp.Alb.Şehmuz KAVAK tarafından imzalanmış olduğu, ancak bu harcamaların kantin kayıtlarında gösterilmediği, promosyonun 1.750.000.000.TL. tutarındaki bölümünün diğer tesis gelirleri çizelgesinin promosyon sütununda Nisan,Mayıs,Haziran 2000 ayları satırında gösterildiği, geriye kalan ve harcama belgesi olmayan 852.510.500.TL. tutarındaki promosyonun ise kayıtlarda hiç gösterilmediği ve hakkındaki memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan dolayı tesis olunan mahkûmiyet hükmü taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleşen Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN tarafından infaz aşamasında ödendiği,

Sözü edilen promosyon gelirlerinin suç tarihinde yürürlükte olan Askeri Kantin Yönetmeliğinde bir hüküm olmamasına karşın konu ile ilgili olarak MSB. Teftiş Daire Başkanlığının nezdinde kantin işletilen kurumlara gönderilen 14.02.2000 tarihli emri ile promosyon gelirlerine yapılacak işlemlerin açıklığa kavuşturulmuş olduğu, bu emre göre malzeme olarak alınan promosyonun kantin işleten kurum amiri tarafından kuruşlu belge kestirilerek irada alınması, mal olarak alınan promosyonun kantin işletme defterine alış fiyatı sıfır olarak kaydedilip satış fiyatından satışı yapılarak elde edilen gelirin kayda girdiği aylık bilançonun net kar sütununa promosyon bağışı olarak kaydedilmesi, nakit olarak alınan promosyonun alındığı ay kantin bilançosunun net kar sütununa promosyon bağışı olarak dahil edilmesi gerektiği, emre rağmen 4.650.000.000.TL tutarındaki promosyonun 2.900.000.000.TL tutarındaki bölümünün bilançolarda gösterilmeyip bir bölümünün kantin gider kayıtları dışında ayrı bir esastan harcandığı, harcama yapıldığı söylenen 852.510.500.TL tutarındaki paranın harcama belgelerinin bulunmadığı, promosyon olarak alınan paranın bir bankaya da yatırılmayıp kasa sorumlusu Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN’ın üzerinde kontrolsüz olarak tutulduğu, yıl sonunda düzenlenen bilançoda bankada para olmadığının belirtildiği, 2000 yılı kantin hesap teftişini yapan müfettişlere promosyonlardan söz edilmeyerek bu durumun gizlendiği,

Sanık Tbp.Alb. Habip SAYAR’ın baştabip olarak göreve başladığı 30.08.2000 tarihinden sonraki dönemde de promosyon konusundaki uygulamanın sürdürüldüğü, sanığın baştabip olarak görev yaptığı dönemde Hastane Kantinine mal vermek isteyen ve bunun için promosyon teklif eden bazı firmalarla promosyonun cins ve miktarı konusunda konuşma yaptığı, promosyon sözleşmelerini imzaladığı ya da kantin yetkililerine yönlendirerek bu görevlilerin sözleşme imzalamasını sağladığı, bu cümleden olarak 16.10.2000 tarihinde Mis Ayran Şirketi ile 1 yıl süre ile kantine ayran vermek karşılığı 300 ayran kolisinin(6000 adet) mal şeklinde peyderpey promosyon olarak verilmesi karşılığında bizzat sanık Tbp.Alb. Habip SAYAR tarafından görüşme ve anlaşma yapıldığı, kantin kasa sorumlusu olan Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN’ın 16.10.2000 tarihinde sözleşme imzaladığı ve ilgili şirketin 16.10.2000 tarihinden 16.04.2001 tarihine kadar parti parti 300 koli ayranı kantin işletmesine parasını almaksızın teslim ettiği, kantin işletme defterine kaydedilmeden kantinde satılan 300 koli ayran bedeli olan 1.050.000.000.TL.nin kasa sorumlusu Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN tarafından alındığı, yine sanık Tbp.Alb. Habip SAYAR’ın cola firmalarını Hastaneye çağırıp teklif alarak en uygun teklifi veren Pepsi Cola Firmasıyla promosyon konusunda anlaştığı, ilgili firmanın 10.000. adet cola satışı karşılığında 7.020.000.000.TL. promosyon vermeyi kabul ederek bizzat sanık Tbp.Alb. Habip SAYAR’ın 02.12.2000 tarihinde imzaladığı sözleşme uyarınca verilen çekin 14.12.2000 tarihinde sanığın talimatı ve yazdığı yetki yazısı ile Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN tarafından tahsil edildiği, yine sanığın yazıp imzaladığı yetki yazısıyla parayı çekmeye tek yetkili olarak gösterilen Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN tarafından Demirbank Acıbadem Şubesinde Hastane Kantin Başkanlığı adına hesap açtırılıp Pepsi Cola Firmasından alınan promosyon parasının yatırıldığı, bu hesabın günlük repo işlemleriyle 16.04.2001 tarihine kadar 9.504.524.000.TL tutarına yükseldiği, oysa nakit olarak alınan promosyon gelirlerinin mevzuata göre muhasebe kayıtlarına girilmek kaydıyla bankada değerlendirilmesi mümkün olmakla birlikte bunun Ziraat Bankasında Kantin Kurulu adına açılacak ve iki imza ile çekilebilecek bir hesaba yatırılmak suretiyle yapılabileceği, yine Ani Gıda Firmasıyla 2,5 Milyar TL tutarında çay alımı için 31.01.2001 tarihinde promosyon anlaşması yapılıp 270.000.000.TL tutarında belirlenen promosyonun ilgili firmaya ödenecek paradan kesilerek Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN tarafından 21.02.2001 tarihinde tahsil edildiği,

01.01.2001 tarihinden itibaren kasa sorumlusu Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN değişmeksizin kantin heyetinin değiştiği, Kantin Başkanı olarak görevlendirilen Doç.Tbp.Kd.Bnb. Hakan ÖZTÜRKERİ’nin Ocak 2001 ayı bilançosunu imzaladıktan sonra Pepsi Cola Firmasından alınan promosyon gelirinin bankada durduğunu öğrenerek bu paranın kantin gelirleri arasına dahil edilmesini talep ettiği, bu talebin sanık Tbp.Alb. Habip SAYAR tarafından paranın Hastane Tabldotunun onarımı için harcanacağından bahisle kabul edilmediği, bankada duran 7.020.000.000.TL. ile Mis Ayran Firmasından mal olarak alınıp kantinde satılarak Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN’ın kayıtsız olarak teslim aldığı 1.050.000.000.TL ile Ani Firmasından alınan 270.000.000.TL’nin Ocak, Şubat ve Mart 2001 ayı bilançolarında bankadaki nakit ya da promosyon geliri olarak gösterilmediği ve soruşturma başladıktan sonra bu paraların 16.04.2001 ve 17.04.2001 tarihlerinde kasa girdi fişi ile Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN tarafından kantin gelirlerine dahil edildiği, maddi vakıa olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır.

Mahkemece, baştabip olarak görev yapan ve kantin faaliyetlerinin düzeninde yürümesini sağlamak, kantin gelirlerinin ödeneği olmayan veya yetmeyen zorunlu ve resmi işlerde harcanması doğrultusunda sarf yerlerini belirlemek görevleri bulunan sanıklar Tbp.Alb.Şehmuz KAVAK ve Tbp.Alb.Habip SAYAR’ın, promosyonların kayıtlara intikal ettirilmesi hâlinde rahat harcama yapılamayacağı düşüncesiyle uygulama emrinin aksine promosyon gelirlerinin kayıtlara geçirilmeden harcanması için emir vermek suretiyle, alındığı ve harcandığı anda kayda girmesi gereken gelirin kayıt dışı ve kontrolsüz kalmasına yol açarak müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işledikleri; keza sanık Tbp.Alb.Şehmuz KAVAK’ın Demirbank Acıbadem Şubesiyle yaptığı maaş sözleşmesi karşılığı aldığı 5000 Amerikan Dolarını kantin gelirlerine dahil ederek yöntemince harcanmasını sağlamak yerine kayda aldırmaksızın bilgisayar malzemesi aldırıp üstelik bu malzemeleri de irada aldırmamak suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği; görevi kantin hizmeti ile ilgili bütün faaliyetleri yürütmek ve hesapları tutmak olan sanık Diş Tbp.Alb.Sait ALPER’in Pınar Su, Yaprak Pastanesi, Saray Büsküvi, Pepsi Cola, Mis Ayran ve Ani Gıda Firmalarından alınan promosyonların usulüne uygun olarak kaydedilmemesine kayıtsız kalmak, döner satışı ile ilgili olarak veresiye satışa göz yummak, döner maliyetinin belirlenmesi ve günlük satışın net olarak saptanıp kayıtlara geçirilmesini sağlamamak ve bu suretle döner satışı ile ilgili kayıtları tutup gelirlerini teslim alan Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN’ı denetim dışı bırakmak suretiyle müteselsilen memuriyet görevini ihmal suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde hüküm tesis edilmiş ise de;

Sanık Tbp.Alb.Şehmuz KAVAK’ın Demirbank Acıbadem Şubesiyle 25.10.1999 tarihinde yaptığı maaş sözleşmesi karşılığı 15.01.2000 tarihinde aldığı 5000 Amerikan Dolarını kantin gelirlerine dahil ederek yöntemince harcanmasını sağlamamak eyleminin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğuna dair kabul isabetli olmayıp, maaş ödemeleri karşılığı bankalarla yapılan promosyon sözleşmelerinden elde edilen nakit işlemleri bir kantin faaliyeti olmayıp, gerek suç tarihinde yürürlükte olan ve gerek daha sonra yürürlüğe giren Askeri Kantin Yönetmeliğinde bu tür gelirlerin kantin sermayesine dahil edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Konuyla ilgili olarak uyulmadığı bildirilen Genelkurmay Başkanlığının Tedarik Faaliyetleri konulu emri 20.02.2001 tarihinde yayınlandığından, promosyonun alındığı tarih itibarıyla yürürlükte değildir. Sanığın bankadan alınan promosyon gelirini hemen zorunlu ve resmi bir iş için harcattığı, harcama ile ilgili belgeleri muhafaza ettiği, promosyon karşılığı alınan malzemelerin alınış amacına uygun olarak Hastane hizmetlerinde kullanıldığı nazara alındığında sanığın görev gereklerine aykırı davranış içinde olduğu söylenemez. Sözü edilen malzemelerin irada alınmaması beşeri hata niteliğinde bir işlem eksikliği olmakla birlikte, gerek yüklenen ve özel kastı gerektiren 765 sayılı TCK’nın 240’ıncı maddesindeki suça ve gerekse kasti suçlardan olan 765 sayılı TCK’nın 230’uncu maddesindeki memuriyet görevini ihmal suçuna vücut vermemektedir. Açıklanan nedenlerle, sanık Tbp.Alb.Şehmuz KAVAK’ın Demirbank Acıbadem Şubesinden alınan promosyonla ilgili olarak yüklenen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı ve eylemin bir başka suçu da oluşturmadığı hâlde mahkûmiyet hükmü verilmesi Kanuna aykırı olduğundan sözü edilen hükmün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Sanık Diş Tbp.Alb.Sait ALPER’in Kantin Başkanlığı görevi sona erdikten sonra Ani Gıda Firmasıyla 2001 yılında yapılan promosyon sözleşmesinden sorumlu tutulması hatalı olduğu gibi, bu sanık hakkındaki iddianamede sadece promosyon gelirleri ile ilgili olarak gösterdiği kayıtsızlık suç teşkil eden eylem olarak nitelendirildiği hâlde, Mahkemece, iddianın dışına çıkılarak, ‘döner satışı ile ilgili olarak veresiye satışa göz yummak, döner maliyetinin belirlenmesi ve günlük satışın net olarak saptanıp kayıtlara geçirilmesini sağlamamak ve bu suretle döner satışı ile ilgili kayıtları tutup gelirlerini teslim alan Hv.Lv.Bçvş. Mehmet Cemal DURAN’ı denetim dışı bırakmak’ eyleminin de sübutunun kabul edilip tüm eylemlerinin müteselsilen memuriyet görevini ihmal olarak kabul edilmesinde isabet bulunmayıp, uygulama 353 sayılı Kanunun 165’inci maddesine aykırı olduğundan bu sanık hakkındaki hükmün usulden bozulmasına karar verilmiştir.

Öte yandan, sanıklar Tbp.Alb.Şehmuz KAVAK’ın Pınar Su, Yaprak Pastanesi ve Saray Büsküvi Firmalarından, Tbp.Alb.Habip SAYAR’ın Pepsi Cola,Mis Ayran ve Ani Gıda Firmalarından alınan promosyonların kayıtlara intikal ettirilmesi hâlinde rahat harcama yapılamayacağı düşüncesiyle uygulama emrinin aksine promosyon gelirlerinin kayıtlara geçirilmeden harcanması için emir vermek suretiyle, alındığı ve harcandığı anda kayda girmesi gereken gelirin kayıt dışı ve kontrolsüz kalmasına yol açtıkları ve sanık Diş Tbp.Alb.Sait ALPER’in Pınar Su, Yaprak Pastanesi, Saray Büsküvi, Pepsi Cola ve Mis Ayran Firmalarından alınan promosyonların usulüne uygun olarak kaydedilmemesine kayıtsız kaldığı maddi vakıa olarak sabit ise de;

Sanıklar Tbp.Alb.Şehmuz KAVAK ve Tbp.Alb.Habip SAYAR hakkında müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 240’ıncı maddesi hükmüne ve sanık Diş Tbp.Alb Sait ALPER hakkında müteselsilen memuriyet görevini ihmal suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 230’uncu maddesi hükmüne dayanmakta olup anılan Kanun 01.06.2005 tarihinde yürürlükten kalkarak yerine aynı tarihte 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir.

5252 sayılı Kanunun 9 ve 5237 sayılı TCK’nın 7/2’nci maddelerinde, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir. Askeri Mahkemece, öncelikle, sanıkların sabit kabul edilen eylemlerinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil edip etmediğinin, yeni Kanunun tanımladığı hangi suç tipine uyduğunun belirlenmesi ve değerlendirme sonucuna göre eyleme uygunluğu saptanan bir ceza tesis edilmesi gerekiyorsa hangi ceza hükmünün sanığın lehinde olduğunun saptanması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinin memuriyet görevini kötüye kullanmak ve memuriyet görevini ihmal suçu ile ilgili olarak farklı hükümler içermesi, suç konusu hareketin bazı sonuçlar meydana getirmesi(kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız bir kazanç sağlama) hâlinde suçun oluşacağının kabul edilmesi nazara alındığında, sanıklar hakkında lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda Mahkemece yeniden değerlendirme yapılması gerektiğinden, mahkûmiyet hükümlerinin 5252 sayılı Kanunun 9 ve 5237 sayılı TCK’nın 7/2’nci maddesi gereğince uygulama yönünden de bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Sanık Şehmuz KAVAK müdafiinin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi gereğince, Demirbank’dan alınan promosyon geliriyle ilgili isnada ilişkin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan dolayı verilmiş mahkûmiyet hükmünün esas yönünden; müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan dolayı verilen mahkûmiyet hükmünün ise uygulama yönünden BOZULMASINA,

2. Sanık Habip SAYAR’ın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi gereğince, müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan dolayı verilen mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden BOZULMASINA,

3. Sanık Sait ALPER müdafiinin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi gereğince, müteselsilen memuriyet görevini ihmal suçundan dolayı verilen mahkûmiyet hükmünün usûl ve uygulama yönlerinden BOZULMASINA,

Sanık Şehmuz KAVAK hakkındaki Demirbank’dan alınan promosyon geliriyle ilgili isnada ilişkin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan dolayı verilmiş mahkûmiyet hükmü konusunda tebliğnameye aykırı, diğer hususlarda tebliğnameye uygun olarak, 03.05.2006 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy