AskeriYargıtay
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2006/ 734
Karar No: 2006 / 751
Karar Tarihi: 03.05.2006

(1632 S. K. m. 91) (5237 S. K. m. 5, 29, 43, 62, 86) (765 S. K. m. 51, 80)

Müteselsilen âmire fiilen taarruz suçundan sanık P.Er Rafet SOYUGÜZEL hakkında 1 inci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 7.7.2005 gün ve 2005/496-334 sayılı mahkûmiyete ilişkin hükmün Askeri Savcı ve sanık tarafından yasal süresi içinde sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının 13.4.2006 gün ve 2006/2422 sayılı tebliğnamesi ekinde hükmün bozulması görüşü ile Dairemize gönderilmekle incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri mahkemece sanığın 27.03.2005 tarihinde müteselsilen amire fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 91/1 nci maddesinin az vahim hal cümlesi ile 5237 sayılı TCK'nın 43, 29 ve 62 nci maddeleri gereğine 1 ay 16 gün hapis ile cezalandırılmasına ve yasal imkânsızlık nedeniyle cezanın paraya çevrilip ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Anılan hüküm, Askeri savcı tarafından, sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle ceza indirimine gidilmesinin yasaya aykırı olduğu, sanık tarafından ise atılı suçu işlemediği ileri sürülerek, temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede hükmün noksan soruşturma ve uygulama yönlerinden bozulması görüşü bildirilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, Sanığın, 27.03.2005 tarihinde bölük nöbetçi çavuşu olarak görevli olan mağdur P.Çvş. Salih KARA ile akşam içtimasını müteakip yapılan mıntıka temizliği sırasında çeşitli konularda tartışması üzerine mağdur ve arkadaşlarının müessir fiiline maruz kalmasına kızarak mağdura vurmak ve iteklemek suretiyle amire fiilen taarruz suçunu işlediği, bu olaydan kısa bir süre sonra koğuşlar bölgesinde mağdurla tekrar karşılaşan sanığın bu kez mağdura palaska ile vurmak suretiyle ikinci kez amire fiilen taarruz suçunu işlediği, bu iki eylemi çok kısa zaman aralığı ile gerçekleştirmiş olması ve eylemlerin aynı suç işleme kararına bağlı olması nedeniyle müteselsil nitelikte bulundukları kabul edilerek sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.

Tebliğnamede, Askeri mahkemece, tanık ve sanık beyanları dikkate alınarak mağdurun rütbesinin tespiti cihetine gidilmeden hüküm kurulması, suç vasfının her türlü şüpheden uzak şekilde tespiti bakımından, mağdurun suç tarihindeki rütbesinin ve nöbetçi çavuş olarak görevli olup olmadığının araştırılması, gerektiğine dair görüş bildirilmiştir.

Dosya içerisinde mağdur P.Çvş. Salih KARA’nın çavuş rütbesine haiz olup olmadığı ile olay günü nöbetçi çavuşu olup olmadığına ilişkin özel olarak düzenlenmiş bir belge bulunmamakta ise de; Salih KARA’ya ilişkin Dz.6’daki hasta kabul tezkeresinden, Dz.7’deki tutanaktan, Dz.4’deki vaka kanaat raporundan, Dz.20’deki iddianameden, son soruşturma aşamasındaki mağdur Salih KARA’nın kimlik bilgilerinden (Dz.36), sanık ve tanık anlatımları sırasındaki beyanlardan Salih KARA’nın P.Çvş.rütbesine haiz olduğu açık bir şekilde anlaşıldığı gibi, bu konuda sanığın bir itirazınında olmadığı dikkate alındığında, Başsavcılığın bu hususun araştırılması gerektiğine ilişkin görüşüne iştirak olunmadığı gibi, sanığın eylemini hizmet halinde iken gerçekleştirdiğine ilişkin bir iddia ya da hüküm olmadığı, dosya içerisinden sanığın en azından görev hâlinde bulunmadığı anlaşıldığından, mağdur P.Çvş.Salih KARA’nın olay sırasında nöbetçi çavuşu olup olmadığı hususunun araştırılmaması da bir noksanlık olarak görülmemiştir.

Askeri Mahkemece sanık hakkında hüküm kurulurken Mülga 765 sayılı TCK'nın ve 5237 sayılı TCK'nın tahrik ve teselsül hükümleri karşılaştırılmış ve 5237 sayılı Kanun hükümlerinin sanığın lehine olduğu sonucuna varılarak hüküm kurulmuştur. Oysa 5237 sayılı Kanunun Zincirleme suç başlıklı 43 üncü maddesinin 3 üncü fıkrası; kasten adam öldürme, kasten yaralama, işkence, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz hükmünü âmir bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 5 inci maddesi ile, bu kanunun genel hükümlerinin, özel ceza kanunları hakkında uygulanacağı kuralını düzenlemektedir. ASCK'nda düzenlenen suçlar yönünden yaralama suçları ile ilgili olarak 5237 sayılı TCK'nda yer alan düzenlemelerin uygulanmasını kısıtlayan bir düzenleme de mevcut bulunmamaktadır.

Sanığa isnat edilen suçun üste fiilen taarruz suçu olduğu, 5237 sayılı TCK'nın 43/3 üncü maddesinde yer alan kasten yaralama eyleminin ise, aynı Kanunun 86 ncı maddesinde düzenlenen kasten yaralama suçuna ilişkin olduğu, dolayısıyla üst olan kişiye karşı gerçekleştirilen üste fiilen taarruzun TCK'nın 43/3 üncü maddesi kapsamında olmadığını ileri sürmek 5237 sayılı TCK'nın 5 inci maddesindeki düzenlemeye olduğu kadar, kanun koyucunun da amacına uygun düşmeyecektir.

Burada dikkat edilmesi gereken husus üste fiilen taarruz hallerinde bir yaralamanın meydana gelip gelmediğinin belirlenmesidir. Özellikle üste fiilen taarruza teşebbüs suçlarında, mağdurun vücut bütünlüğünde bir bozulma söz konusu olmadığında TCK'nın 43/3 üncü maddesinin aynı şahsa karşı zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği konusunda bir duraksama bulunmamaktadır.

Dava konusu olayda ise, mağdur P.Çvş.Salih KARA’nın üste fiilen taarruza maruz kalması nedeniyle kaç gün mutad iştigalden kalacağına ilişkin bir rapor bulunmamakla birlikte, Dz.5, 6’da bulunan Hasta Kabul ve Taburcu tezkeresine ilgili tabip tarafından 27.3.2005 tarihinde konulan teşhisten mağdurun sol kulak bölgesinden bir yaralanmaya maruz kaldığı görülmektedir.

Bu duruma göre, sanığın üstü bulunan mağdur P.Çvş.Salih KARA’ya karşı onun kasten yaralanması sonucunu doğuracak şekilde iki kez üste fiilen taarruz eyleminde bulunduğu söz konusu olup, 5237 sayılı Kanunun 43/3 üncü maddesi uyarınca sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına yasal engel bulunmaktadır.

Ancak, sanığın eylemlerini 27.03.2005 tarihinde, yani 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesinden önce işlemesi nedeniyle, sanık hakkında 765 sayılı TCK'nın mı, yoksa 5237 sayılı TCK'nın mı uygulanmasının sanığın lehine olacağı hususunun yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sanık hakkında suç tarihi itibarıyla 765 sayılı TCK'nın 80 nci maddesi uyarınca uygulama yapılarak temel cezanın 1/6 oranında artırım yapılması imkânı bulunmasına rağmen, 5237 sayılı TCK'nın 43/3 üncü maddesi uyarınca sanığın eylemlerinin zincirleme suç kapsamında sayılmasına yasal imkân olmadığı için, sanığın mağdura karşı işlediği her bir eyleminin müstakil suç olarak değerlendirilerek üste fiilen taarruz suçundan dolayı iki kez cezalandırılması gerekecek, bu durum ise sanığın aleyhine bir sonuç yaratacaktır.

Bu itibarla, sanık hakkında, Mülga 765 sayılı TCK'nın 80 ve 51/2 nci maddelerinin uygulanması suretiyle hüküm kurulması gerekirken, 5237 sayılı TCK'nın 43 ve 29 uncu maddeleri uygulanmak suretiyle hüküm kurulması kanuna aykırı bulunduğundan, hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Askeri Savcı temyizinde, sanığın kendi haksız söz ve eylemleri ile olaylara sebep olması dikkate alınarak, haksız tahrikin bulunmadığını ileri sürmekte ise de; Sanığın başlangıçta sarf ettiği sözler ve sergilediği tavırlar nedeniyle böyle bir düşünce akla gelmekte ise de, mağdurun, sanığın söz ve eylemleri ile ölçülü olmayan bir şekilde, arkadaşları ile birlikte sanığın üzerine yürüyüp müessir fiilde bulunması nedeniyle baştaki tartışmanın büyümesine ve sonuçta sanığın fiili taarruzda bulunmasına sebep olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasında yasaya aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanığın kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin, 353 Sayılı Yasanın 217/2 nci maddesi gereğince REDDİNE;

Askeri savcının temyiz sebeplerine atfen ve re’sen uygulama yönünden yasaya aykırı görülen mahkûmiyet hükmünün 353 sayılı Kanunun 221/1 nci maddesi gereğince BOZULMASINA;

Tebliğnameye uygun olarak 03.05.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy