AskeriYargıtay
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2006/ 649
Karar No: 2006 / 641
Karar Tarihi: 12.04.2006

(1632 S. K. m. 44, 47, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 130, Ek m. 8) (765 S. K. m. 51, 59) (5237 S. K. m. 7, 29, 45, 50, 51, 52, 62) (647 S. K. m. 4, 6) (353 S. K. m. 217, 220, 221) (5252 S. K. m. 5, 9)

Emre itaatsizlikte ısrar, üstü tehdit ve askeri eşyayı kasten tahrip suçlarından sanık Ord. Er Mehmet Mustafa DEMİR hakkında 7’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 05.10.2005 gün ve 2005/2133-955 sayılı mahkûmiyete ilişkin hükümlerin sanık tarafından süresinde sebep gösterilmeksizin temyiz edilmesi üzerine dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının emre itaatsizlikte ısrar ve üstü tehdit suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerinin onanması, askeri eşyayı kasten tahrip suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulması görüşünü içeren 30.03.2006 gün ve 2006/2093 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece; sanığın, 02.04.2005 tarihinde,

1) Emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin kabulüyle, eylemine uyan ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca sonuç olarak yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

2) Üstü tehdit suçunu işlediğinin kabulüyle, eylemine uyan ASCK’nın 82/2’nci maddesinin ilk cümlesi, 5237 sayılı TCK’nın 29 ve 62/1’inci maddeleri uyarınca sonuç olarak bir ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

3) Askeri eşyayı kasten tahrip suçunu işlediğinin kabulüyle, eylemine uyan ASCK’nın 130/1, 765 sayılı TCK’nın 51/2-3 ve 59/2’nci maddeleri uyarınca yirmi beş gün hapis, 647 sayılı Kanunun 4/2’nci maddesi uyarınca hapis cezasının beher günü 12 YTL.den para cezasına çevrilerek sonuç olarak 300 YTL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, 647 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi uyarınca hükmedilen cezanın ertelenmesine, 44,30 YTL. tutarındaki hazine zararının ASCK’nın 130/son maddesi uyarınca ödettirilmesine,

Karar verilmiştir.

Bu hükümler, sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin süresinde temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, askeri eşyayı kasten tahrip suçunda aleyhe sonuç doğuran 765 sayılı TCK’nın 51’inci maddesinin uygulanması nedeniyle bu hükmün uygulama yönünden bozulması, diğer hükümlerin ise, onanması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.

Yapılan incelemede; birlik emniyeti, haberleşme güvenliği ve istihbarata karşı koyma bakımından hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan, kışla içerisine cep telefonu sokulmasını yasaklayan Erbaş-Erler İçin Özel Talimatının 10.12.2004 tarihinde sanığa tebliğ edilmesine rağmen, sanığın bu emre riayet etmediği ve 02.04.2005 tarihinde 09:30-11:30 saatleri arasında nöbetçi olduğu sırada cep telefonu ile konuştuğunun Nöb.Astsb.Ord.Üçvş.Hüsamettin GÜLGAR tarafından tespit edildiği, nöbet esnasında cep telefonu ile konuşurken Nöb.Astsb.Ord.Üçvş.Hüsamettin GÜLGAR tarafından yakalanan sanığın, bu nedenle Nöbetçi Astsubayı tarafından odasına çağrıldığı, iki şahsın odada bir müddet konuştukları, Nöbetçi Astsubayının telefonu sanıktan alması üzerine, sanığın Nöbetçi Astsubayına telefonun o gün akşama kadar kendisinde kalmasını, nişanlısıyla tekrar görüşmesi gerektiğini söylediği, ailevi sorunlarını anlattığı, aksi kanıtlanamayan sanık savunmasına göre Nöbetçi Astsubayının sanığa seni de nişanlını da sinkaf ederim şeklinde küfür edip, cep telefonunu da alarak sanığı odadan çıkarttığı, odadan çıktıktan sonra sanığın tanıklar Ord.Onb.Ali KESAT ile Ord.Er Davut KARATEPE’nin de duyacağı şekilde, Nöbetçi Astsubayını kastederek benim nöbetimde devriyeye çıkmasın, onun anasını avradını sinkaf edeceğim, onu vuracağım dediği, ardından Cihan-1 nöbet kulübesine giderek nöbet kulübesinin camlarını kırdığı, bilahare koğuş bölgesine giderek koğuş giriş kapısının camını kırdığı, kırılan camların bedeli olarak toplam 44,30 YTL. hazine zararı meydana geldiği, dosyada mevcut delillerden maddi vakıa olarak belirlenmiştir.

1) Emre İtaatsizlikte Israr Suçundan Yapılan İnceleme Sonucunda;

Sanığın, kışlaya cep telefonu sokulmasını yasaklayan hizmete ilişkin emre rağmen nöbetçi olduğu sırada cep telefonuyla konuşmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği hususunda şüphe bulunmadığından, karar yerinde gösterilen haklı ve inandırıcı gerekçelerle müsnet suçun sabit görülüp yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmesinde, ASCK'nın 47/A maddesi gereğince cezaların ertelenmesinin ve keza ASCK'nın EK-8 inci maddesi gereğince paraya çevrilmesinin yasal olarak mümkün olmaması nedeniyle kurulan hükümlerde; usûl, sübut, vasıf ve takdir açısından yasaya aykırı bir durum bulunmadığı tespit edilmiş ise de,

Emre itaatsizlikte ısrar suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmü kurulurken, takdiri indirimin 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddesi yerine, karar tarihinde yürürlükte olmayan 765 sayılı TCK'nın 59/2’nci maddesi uyarınca yapılması kanuna aykırı olduğundan bu suçtan tesis edilen mahkumiyet hükmü uygulama yönünden bozulmuş,

Ancak, bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi uyarınca, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

2) Üstü Tehdit Suçundan Yapılan İnceleme Sonucunda;

Askeri Mahkemece, karar yerinde gösterilen haklı ve inandırıcı gerekçelerle üstü tehdit suçunun sabit görülmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Bunun yanında, Askeri Yargıtay İçtihatları ile de kabul edildiği gibi, sübut ve keza tahrikin varlığına yönelik deliller sadece beyanlardan ibaret ise ve birden fazla olan bu beyanlar birbiriyle çelişiyor, çelişki giderilemediği için farklı sonuçlara ulaşılıyor ise, yani beyanlardan hangisinin gerçeği yansıttığı konusunda kesin olarak bir şey söylenemediği takdirde, ortada şüpheli bir durumun olduğu ve bu sanığın lehine yorumlanması gerektiği için olay yerinde mağdurdan başkasının bulunmaması sebebiyle, sanığın, aksi kanıtlanamayan savunmasına göre Nöbetçi Astsubayının kendisine, seni de nişanlını da sinkaf ederim şeklinde küfür etmesi nedeniyle (bu konuda oluşan şüphenin sanık lehine yorumlanması suretiyle) sanığın bu haksız tahrikin etkisinde kalarak Nöbetçi Astsubayı Ord.Üçvş. Hüsamettin GÜLGAR’ı kastederek benim nöbetimde devriyeye çıkmasın, onun anasını avradını sinkaf edeceğim, onu vuracağım şeklinde tehdit içerikli sözler sarf etmek suretiyle üstü tehdit suçunu haksız tahrik altında işlediğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu nedenle, sanık hakkında, yazılı olduğu şekilde yeterli gerekçe gösterilip ceza tayin edilip, haksız tahrik ve takdiri hafifletici neden gözönünde bulundurularak, lehe olan kanun hükümleri uygulanarak, cezasında gerekli indirim yapılmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesinde, ASCK'nın 47/A maddesi gereğince cezalanın ertelenmesinin ve keza ASCK'nın EK-8 inci maddesi gereğince paraya çevrilmesinin yasal olarak mümkün olmaması nedeniyle kurulan hükümde; usûl, sübut, vasıf, takdir ve uygulama açısından yasaya aykırı bir durum bulunmadığı tespit edilmiştir.

3) Askeri Eşyayı Kasten Tahrip Etmek Suçundan Yapılan İnceleme Sonucunda;

Sanığın, Cihan-1 nöbet kulübesinin camlarını ve koğuş giriş kapısının camını kırmak suretiyle de askeri eşyayı kasten tahrip etmek suçunu işlediği hususunda şüphe bulunmamakta ise de; yüklenen suçun tahrik altında işlenip işlenemediği ve müteakiben, sanık hakkında lehe olan kanun hükümlerinin uygulanıp uygulanmadığı konusu tartışılmıştır.

Haksız tahrik, 765 sayılı TCK’nın Cezaya Ehliyet ve Bunu Kaldıran veya Hafifleten Sebepler başlıklı bölümünde yer alan 51’inci maddesinde düzenlenmiş iken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler başlıklı bölüm altında yer alan 29’uncu maddesinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK’da haksız tahrik müessesesi düzenlenirken, 765 sayılı TCK’daki düzenlemeden farklı olarak, ağır-hafif haksız tahrik ayırımına yer verilmemiş, ayrıca haksız tahrik altında suç işlenmesi hâlinde tayin edilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarının indirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Her iki kanunda da, yapılan haksız bir hareketin fail üzerinde bir hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve suçun işlendiği anda failin bu etki altında bulunması halinde, haksız tahrikin varlığı kabul edilmektedir.

ASCK’nın Askeri İtaat ve İnkıyadı Bozan Suçlar başlıklı faslında yer alan 92’nci maddesinde, yine aynı fasılda yer alan 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90 ve 91’nci maddelerdeki suçlardan birini üstlerinin tahriki altında işleyen astların cezalarının, TCK’nın haksız tahrik hükümleri uygulanmak suretiyle hafifletileceği düzenlenmiştir. Ayrıca, ASCK’nın Birinci Kısım, İkinci Bap altındaki Cezaya Ehliyet Veren ve Bunu Kaldıran ve Hafifleten Sebepler başlıklı Altıncı Faslında yer alan 44’üncü maddede ise, ASCK’da aksi yazılı olmadıkça, TCK’nın haksız tahrike ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Öğretide, bazı unsurlarda farklılık olmakla birlikte, genel olarak haksız tahrikin şartları; Tahriki teşkil eden bir fiilin bulunması, fiilin haksız olması, gazap veya elemin olması, haksız tahriki oluşturan fiil ile gazap veya elem hali arasında nedensellik bağının bulunması, işlenen suçun gazap veya elem halinin bir tepkisi olması ve haksız tahriki teşkil eden eylemin, fiili işleyen kimseye yönelmiş olması olarak kabul edilmektedir (Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.II, B.9, s.374-389).

Bu bağlamda, haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için failin suç oluşturan eylemini, haksız tahrikte bulunana yönelmiş olması gerekir. Somut olayda ise sanık, Nöb.Astsb. Ord.Üçvş.Hüsamettin GÜLGAR’ın kendisine karşı gerçekleştirdiği kabul edilen haksız hareketleri sonucunda eylemini, Üçvş.Hüsamettin GÜLGAR’a veya onun mülkiyetinde ya da zilyetliğinde olmayıp askeri eşya niteliğinde olan devlet malına karşı yönelttiği için, bu suçla ilgili olarak, sanığın haksız tahrik hükümlerinden yararlanması mümkün değildir. Bu nedenle, sanığın devlet malına karşı işlediği askeri eşyayı kasten tahrip etmek suçunu ağır haksız tahrik altında işlediği kabul edilerek sanığın cezasından 765 sayılı TCK’nın 51/2-3’üncü maddesi uyarınca 2/3 oranında indirim yapılması yasaya aykırı bulunmuş ise de; aleyhe temyiz olmaması nedeniyle, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarih ve 2004/1-1 esas ve karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kararı dikkate alınarak, bu konu bozma sebebi yapılmamıştır.

Üye Hâkim Albay Hasan DENGİZ ve Üye Hâkim Albay Metin META, askeri eşyayı kasten tahrip etmek suçunun haksız tahrik altında işlendiği görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmamışlardır.

Öte yandan, 5252 sayılı Kanunun 9 ve 5237 sayılı TCK’nın 7/2’nci maddelerinde, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nın kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar başlıklı 50’nci maddesinin üçüncü fıkrasında, daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşuluyla, mahkum olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezasının birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrileceği düzenlenmiştir. TCK’da çevrilir ibaresine yer verilmekle, koşulların varlığı halinde, otuz gün veya daha az süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesinde hakime takdir hakkı tanınmamıştır.

Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK’nın Hapis Cezasının Ertelenmesi başlıklı 51’inci maddesinin birinci fıkrasında ise, 647 sayılı Kanundan farklı olarak hapis cezasının ertelenebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu durumda, suç tarihlerinde yürürlükte olan kanun hükümlerine uygun olarak sanık hakkında verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesinin yanında ertelenebilmesinin, hürriyeti bağlayıcı cezanın ya para cezasına çevrilmesine ya da ertelenmesine olanak sağlayan 5237 sayılı TCK’ya göre sanık lehine sonuç doğurduğuna kuşku bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, karar tarihinde yürürlükte olan 5237 sayılı TCK’nın hapis cezasının paraya çevrilmesi ve ertelenmesi seçeneklerinden sadece birine olanak sağlaması karşısında, suç tarihinde yürürlükte olan kanunların sanık lehine sonuç doğurduğu kabul edilmiştir. Dolayısıyla, haksız tahrik uygulaması hatalı olmakla birlikte, kurulan mahkûmiyet hükmünde; usûl ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmadığı tespit edilmiş ise de,

Karar tarihi itibariyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte olması ve ancak karar tarihinde uygulanması mümkün olan takdiri indirimin, 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddesi yerine, yürürlükte olmayan 765 sayılı TCK'nın 59/2’nci maddesi uyarınca yapılması, ayrıca, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe konulan 5237 sayılı TCK'nın 45 ve 52’nci maddeleri ile 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 5’inci maddesi uyarınca ağır para cezaları adli para cezası na dönüştürüldüğünden, adli para cezası yerine ağır para cezasına hükmedilmiş olması da, kanuna aykırı bulunduğundan, mahkûmiyet hükmü uygulama yönünden bozulmuş, ancak bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-J ve H maddesi uyarınca, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1) Sanığın kabule değer görülmeyen temyizinin 353 sayılı Kanunun 217/2’nci maddesi uyarınca REDDİNE,

2)Uygulama yönünden yasaya aykırı görülen, emre itaatsizlikte ısrar suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi uyarınca, sanığın temyizine atfen ve resen, kanunun ve madde numarasının yanlış yazılması noktasından BOZULMASINA,

Bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi uyarınca emre itaatsizlikte ısrar suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün, TCK'nın 59/2 nci maddesi şeklindeki kısmının 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddesi şeklinde, oybirliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3) Usûl ve esas yönlerinden kanuna uygun bulunan, üstü tehdit suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, oybirliğiyle ONANMASINA,

4) Uygulama yönünden kanuna aykırı bulunan, askeri eşyayı kasten tahrip etmek suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanığın temyizine atfen ve re’sen, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi uyarınca, hükümdeki T.C.K.nun 59/2’nci maddesi şeklindeki kısmın 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddesi şeklinde; 353 sayılı Kanunun 220/2-J maddesi uyarınca, hükümde yer alan ağır para cezası nın adli para cezası şeklinde, Üye Hâkim Albay Hasan DENGİZ ve Üye Hâkim Albay Metin META’nın farklı gerekçeleriyle ve sonuçta oybirliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA

Tebliğnameye kısmen aykırı olarak, 12.04.2006 tarihinde karar verildi.


FARKLI GÖRÜŞ YAZISI

Kendisine yönelik bir haksız eylemden dolayı öfke veya şiddetli eleme kapılan kişinin tepkisinin, sayısız biçimde ortaya çıkabileceğine kuşku bulunmamaktadır. Bu bağlamda, sanık tepki olarak tahrik edenin kişilik değerlerine saldırabileceği gibi, onun malvarlığı değerlerine zarar vermek suretiyle de tepkisini gösterebilir. Tepki olarak değil, faydalanma, çıkar sağlama veya mülk edinme gibi saiklerle işlenen, hırsızlık, gasp, dolandırıcılık gibi, malvarlığına karşı gerçekleştirilen bazı suçlarla, haksız tahrik hükümlerini bağdaştırmak mümkün değil ise de; somut olayın özelliği dikkate alınarak, mala karşı işlenen bazı suçlarda da haksız tahrik kabul edilebilir.

Nitekim, 765 sayılı TCK’da haksız tahrik hükümlerine yer verilmesi ile ilgili yapılan tartışmada, haksız tahrikin şahıs aleyhindeki suçlara müteallik olan hususi kısımda değil; elem veya gazabın buhran ve tesiri, hürriyet, mülkiyet vesaireye karşı işlenen suçlarda da bulunabileceği cihetle, umumi kısma ithal edilmesi görüşü doğrultusunda, genel kısımda yer aldığı ve bu itibarla, tahrikin hangi fiiller hakkında uygulanacağına dair bir ayrımın yapılmadığı, vurgulanmıştır(Majino, Ceza Kanunu Şerhi, C.I, s.226-227). Diğer taraftan, öğretide bazı yazarlar tarafından, mala karşı işlenen suçlarda da haksız tahrikin kabul edilebileceği belirtilmiştir(Demirbaş, Türk Ceza Kanununda Özel Haksız Tahrik Halleri, İstanbul, 1985, atfen, Tutumlu, Haksız Tahrik, s.70; Manzini, s.442, atfen, Erem, TCK Genel Hükümler, s.160-168).

Öte yandan, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.07.1991 tarih ve E:8/196, K:225 sayılı kararında; Bazı ceza yasalarının aksine tahrik hükümleri, Türk Ceza Yasasına genel hükümler arasında düzenlenmiştir. Bu nedenle, koşulları oluştuğunda, işlenen suçun hukuki konusu ne olursa olsun haksız tahrik hükümleri uygulanmalıdır. Bu itibarla, koşulları bulunduğu takdirde, haksız tahrikin mal aleyhine işlenen suçlarda da uygulanacağı kuşkusuzdur. Bu husus, Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamalarıyla kararlılık kazanmıştır. denilmiştir.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanığın kendisine karşı Nöbetçi Astsubay tarafından gerçekleştirildiği kabul edilen haksız eylem nedeniyle, kapıldığı hiddet ve şiddetli elem altında askeri eşyayı kasten tahrip etmek suçunu oluşturan eylemi gerçekleştirdiğine şüphe bulunmamaktadır. Her ne kadar, haksız tahriki oluşturan eylemi gerçekleştirene veya onun malvarlığına karşı işlenen bir suç mevcut değil ise de, nöbetçi astsubayının, aynı zamanda askeri eşyayı koruma görevinin olması nedeniyle, sanık tarafından askeri eşyanın kasten tahrip edilmesinde haksız tahrik hükümlerinin, somut olaya özgü olarak, uygulanması gerektiği görüşüyle, haksız tahrik uygulamasının hatalı olduğu yönündeki çoğunluğun görüşüne katılmadık. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy