(1632 S. K. m. 44, 47, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 130, Ek m. 8) (765 S. K. m. 51, 59) (5237 S. K. m. 7, 29, 45, 50, 51, 52, 62) (647 S. K. m. 4, 6) (353 S. K. m. 217, 220, 221) (5252 S. K. m. 5, 9)

Emre itaatsizlikte ısrar, üstü tehdit ve askeri eşyayı kasten tahrip suçlarından sanık Ord. Er Mehmet Mustafa DEMİR hakkında 7nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 05.10.2005 gün ve 2005/2133-955 sayılı mahkûmiyete ilişkin hükümlerin sanık tarafından süresinde sebep gösterilmeksizin temyiz edilmesi üzerine dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının emre itaatsizlikte ısrar ve üstü tehdit suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerinin onanması, askeri eşyayı kasten tahrip suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulması görüşünü içeren 30.03.2006 gün ve 2006/2093 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece, sanığın, 02.04.2005 tarihinde,

1) Emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin kabulüyle, eylemine uyan ASCKnın 87/1inci maddesinin ilk cümlesi ve 765 sayılı TCKnın 59/2nci maddeleri uyarınca sonuç olarak yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

2) Üstü tehdit suçunu işlediğinin kabulüyle, eylemine uyan ASCKnın 82/2nci maddesinin ilk cümlesi, 5237 sayılı TCKnın 29 ve 62/1inci maddeleri uyarınca sonuç olarak bir ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

3) Askeri eşyayı kasten tahrip suçunu işlediğinin kabulüyle, eylemine uyan ASCKnın 130/1, 765 sayılı TCKnın 51/2-3 ve 59/2nci maddeleri uyarınca yirmi beş gün hapis, 647 sayılı Kanunun 4/2nci maddesi uyarınca hapis cezasının beher günü 12 YTL.den para cezasına çevrilerek sonuç olarak 300 YTL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, 647 sayılı Kanunun 6ncı maddesi uyarınca hükmedilen cezanın ertelenmesine, 44,30 YTL. tutarındaki hazine zararının ASCKnın 130/son maddesi uyarınca ödettirilmesine,

Karar verilmiştir.

Bu hükümler, sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin süresinde temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, askeri eşyayı kasten tahrip suçunda aleyhe sonuç doğuran 765 sayılı TCKnın 51inci maddesinin uygulanması nedeniyle bu hükmün uygulama yönünden bozulması, diğer hükümlerin ise, onanması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.

Yapılan incelemede, birlik emniyeti, haberleşme güvenliği ve istihbarata karşı koyma bakımından hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan, kışla içerisine cep telefonu sokulmasını yasaklayan Erbaş-Erler İçin Özel Talimatının 10.12.2004 tarihinde sanığa tebliğ edilmesine rağmen, sanığın bu emre riayet etmediği ve 02.04.2005 tarihinde 09:30-11:30 saatleri arasında nöbetçi olduğu sırada cep telefonu ile konuştuğunun Nöb.Astsb.Ord.Üçvş.Hüsamettin GÜLGAR tarafından tespit edildiği, nöbet esnasında cep telefonu ile konuşurken Nöb.Astsb.Ord.Üçvş.Hüsamettin GÜLGAR tarafından yakalanan sanığın, bu nedenle Nöbetçi Astsubayı tarafından odasına çağrıldığı, iki şahsın odada bir müddet konuştukları, Nöbetçi Astsubayının telefonu sanıktan alması üzerine, sanığın Nöbetçi Astsubayına telefonun o gün akşama kadar kendisinde kalmasını, nişanlısıyla tekrar görüşmesi gerektiğini söylediği, ailevi sorunlarını anlattığı, aksi kanıtlanamayan sanık savunmasına göre Nöbetçi Astsubayının sanığa seni de nişanlını da sinkaf ederim şeklinde küfür edip, cep telefonunu da alarak sanığı odadan çıkarttığı, odadan çıktıktan sonra sanığın tanıklar Ord.Onb.Ali KESAT ile Ord.Er Davut KARATEPEnin de duyacağı şekilde, Nöbetçi Astsubayını kastederek benim nöbetimde devriyeye çıkmasın, onun anasını avradını sinkaf edeceğim, onu vuracağım dediği, ardından Cihan-1 nöbet kulübesine giderek nöbet kulübesinin camlarını kırdığı, bilahare koğuş bölgesine giderek koğuş giriş kapısının camını kırdığı, kırılan camların bedeli olarak toplam 44,30 YTL. hazine zararı meydana geldiği, dosyada mevcut delillerden maddi vakıa olarak belirlenmiştir.

1) Emre İtaatsizlikte Israr Suçundan Yapılan İnceleme Sonucunda,

Sanığın, kışlaya cep telefonu sokulmasını yasaklayan hizmete ilişkin emre rağmen nöbetçi olduğu sırada cep telefonuyla konuşmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği hususunda şüphe bulunmadığından, karar yerinde gösterilen haklı ve inandırıcı gerekçelerle müsnet suçun sabit görülüp yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmesinde, ASCK'nın 47/A maddesi gereğince cezaların ertelenmesinin ve keza ASCK'nın EK-8 inci maddesi gereğince paraya çevrilmesinin yasal olarak mümkün olmaması nedeniyle kurulan hükümlerde, usûl, sübut, vasıf ve takdir açısından yasaya aykırı bir durum bulunmadığı tespit edilmiş ise de,

Emre itaatsizlikte ısrar suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmü kurulurken, takdiri indirimin 5237 sayılı TCKnın 62/1inci maddesi yerine, karar tarihinde yürürlükte olmayan 765 sayılı TCK'nın 59/2nci maddesi uyarınca yapılması kanuna aykırı olduğundan bu suçtan tesis edilen mahkumiyet hükmü uygulama yönünden bozulmuş,

Ancak, bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi uyarınca, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

2) Üstü Tehdit Suçundan Yapılan İnceleme Sonucunda,

Askeri Mahkemece, karar yerinde gösterilen haklı ve inandırıcı gerekçelerle üstü tehdit suçunun sabit görülmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Bunun yanında, Askeri Yargıtay İçtihatları ile de kabul edildiği gibi, sübut ve keza tahrikin varlığına yönelik deliller sadece beyanlardan ibaret ise ve birden fazla olan bu beyanlar birbiriyle çelişiyor, çelişki giderilemediği için farklı sonuçlara ulaşılıyor ise, yani beyanlardan hangisinin gerçeği yansıttığı konusunda kesin olarak bir şey söylenemediği takdirde, ortada şüpheli bir durumun olduğu ve bu sanığın lehine yorumlanması gerektiği için olay yerinde mağdurdan başkasının bulunmaması sebebiyle, sanığın, aksi kanıtlanamayan savunmasına göre Nöbetçi Astsubayının kendisine, seni de nişanlını da sinkaf ederim şeklinde küfür etmesi nedeniyle (bu konuda oluşan şüphenin sanık lehine yorumlanması suretiyle) sanığın bu haksız tahrikin etkisinde kalarak Nöbetçi Astsubayı Ord.Üçvş. Hüsamettin GÜLGARı kastederek benim nöbetimde devriyeye çıkmasın, onun anasını avradını sinkaf edeceğim, onu vuracağım şeklinde tehdit içerikli sözler sarf etmek suretiyle üstü tehdit suçunu haksız tahrik altında işlediğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu nedenle, sanık hakkında, yazılı olduğu şekilde yeterli gerekçe gösterilip ceza tayin edilip, haksız tahrik ve takdiri hafifletici neden gözönünde bulundurularak, lehe olan kanun hükümleri uygulanarak, cezasında gerekli indirim yapılmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesinde, ASCK'nın 47/A maddesi gereğince cezalanın ertelenmesinin ve keza ASCK'nın EK-8 inci maddesi gereğince paraya çevrilmesinin yasal olarak mümkün olmaması nedeniyle kurulan hükümde, usûl, sübut, vasıf, takdir ve uygulama açısından yasaya aykırı bir durum bulunmadığı tespit edilmiştir.

3) Askeri Eşyayı Kasten Tahrip Etmek Suçundan Yapılan İnceleme Sonucunda,

Sanığın, Cihan-1 nö