AskeriYargıtay
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2006/ 627
Karar No: 2006 / 618
Karar Tarihi: 06.04.2006

(1632 S. K. m. 47, 91, Ek m. 8) (5237 S. K. m. 29, 62) (765 S. K. m. 59) (353 S. K. m. 220)

Üste fiilen taarruz suçundan sanık terhisli Ord.Onb.Mahmut DİVAN hakkında 3’üncü Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 08.06.2005 gün ve 2005/295-178 sayılı mahkûmiyete ilişkin hükmün sanık tarafından süresinde sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının hükmün düzeltilerek onanması görüşünü içeren 28.03.2006 gün ve 2006/2018 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece; sanığın 30.06.2004 tarihinde Çvş. Ramiz YILDIRIM’a yönelik olarak, üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 91/1’inci maddesinin az vahim hal cümlesi, 5237 sayılı TCK’nın 29 ve 765 sayılı TCK'nın 59/2’nci maddesi uyarınca sonuç olarak bir ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu hüküm sanık tarafından, mağdurun kendisini tahrik etmesi nedeniyle olayın meydana geldiği, mağdur ile barışmış olmalarının dikkate alınması ve cezasının paraya çevrilmesi gerektiği belirtilerek, süresinde temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesi uygulanmasına rağmen, takdiri indirimin 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddesi uyarınca uygulanmasının yasaya aykırı olmakla birlikte, bozma nedeni olmadığı belirtilerek, hükmün düzeltilerek onanması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir. Ayrıca, dosya kapsamı ile bağdaşmayan, haksız tahrik varlığına ilişkin kabule ve bu yönde uygulama yapılmasındaki hataya işaret edilmiştir.

Yapılan incelemede, sanık Ord. Onb. Mahmut DİVAN ile mağdur Ord. Çvş. Ramiz YILDIRIM’ın 30.06.2004 günü gazinoda televizyon seyretmekte iken kanal değiştirme nedeniyle tartıştıkları, sanığın ikazlarına rağmen mağdur çavuşun kanal değiştirdiği, başka olaylar nedeniyle morali bozuk olan sanığın duruma sinirlenerek gidip mağdura kafa attığı, bu suretle de üste fiilen taarruz suçunu işlediği maddi vakıa olarak belirlenmiştir.

Sanığın, sorgu ve savunmasında mağdurun kendisini ittirdiğini belirtmemesine karşın, sanığın gerçekleştirdiği eylemin hemen öncesinde sanıkla mağdur arasında karşılıklı itişme olduğunun; tanık Gökmen ÖKMEN tarafından(Dz.46), mağdurun sanığı iteklediğinin; tanık Hakkı ÇETİNKAYA tarafından(Dz.57), talimatla tespit edilen ifadelerinde beyan edildiği anlaşıldığından, Askeri Mahkemece, sanığın eylemini haksız tahrik altında gerçekleştirdiğinin kabulü yerinde olmakla birlikte, oluşa göre haksız tahrikin cezanın en yüksek oranda indirilmesini geciktirecek derecede uygulanması, takdirde zaaf olarak değerlendirilmiş ise de; aleyhe temyiz olmadığından, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarih ve 2004/1-1 esas ve karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kararı dikkate alınarak, bozma sebebi yapılmayan bu hataya işaret edilmiştir.

Sanığın bu suretle üste fiilen taarruz suçunu işlediği tüm dosya kapsamındaki elverişli delillerle sabit olup, Askeri Mahkemenin yerinde ve dosya içeriğine uygun gerekçelerle suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, asgari hadden ceza tayininde, atılı suçun sırf askeri suç niteliğinde olması karşısında, ASCK’nın Ek-8’inci maddesi gereğince cezanın paraya çevrilmesinin, keza ASCK’nın 47/A maddesi gereğince de ertelenmesinin mümkün olmaması sebebiyle kurulan hükümde; usul, sübut ve vasıf açısından yasaya aykırı bir durum bulunmadığı tespit edilmiş ise de, karar tarihi itibariyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte olması sebebiyle, takdiri indirimin 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddesi yerine, yürürlükte olmayan 765 sayılı TCK'nın 59/2’nci maddesi uyarınca yapılması kanuna aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmü uygulama yönünden bozulmuştur.

Ancak, bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi uyarınca, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;

Sanığın yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin 353 sayılı Kanunun 217/2’nci maddesi uyarınca REDDİNE,

Uygulama yönünden yasaya aykırı görülen mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi uyarınca, sanığın temyizine atfen ve resen, kanunun ve madde numarasının yanlış yazılması noktasından BOZULMASINA;

Bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi uyarınca hükümdeki T.C.K.nun 59/2 nci maddesi şeklindeki kısmın 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddesi şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA;

Tebliğnameye uygun olarak, 06.04.2006 tarihinde oybiriliğiyle karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy