AskeriYargıtay
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2006/ 1049
Karar No: 2006 / 1035
Karar Tarihi: 14.06.2006

(1632 S. K. m. 91, 106) (5237 S. K. m. 29, 62, 86)

Askeri mahkemece; sanık Tnk. Er F.S.'nin 28.9.2005 tarihinde, amire fiilen taarruz etmek suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK' nın 91/1'inci maddesinin "az vahim hal" cümlesi, 5237 sayılı TCK'nın 29 ve 62/1 'inci maddeleri uyarınca bir ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hüküm; sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin süresinde temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, sanıkla aynı rütbede bulunan mağdurun, suç teşkil eden icapsız davranışlarda bulunması nedeniyle, ASCK'nın 106'ncı maddesindeki korumadan yararlanamayacağı, dolayısıyla amir sıfatına haiz olmayan mağdura karşı sanığın gerçekleştirdiği eylemin, suç tarihî de dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK'nın 86'ncı maddesinde tanımlanan kasten yaralama suçunu oluşturduğu belirtilerek, hükmün suç vasfı yönünden bozulması görüş ve düşüncesi bildirilmiştir.

Yapılan incelemede, Tnk. Er Ü.Ş.T.'nin, 28.9.2005 günü 20.30-22.30 saatleri arasında silahlı olarak nizamiye-2 nöbetini ifa ettiği sırada, ziyaret saati dışında, saat 20.50 sularında E.K. isimli erin ziyaretçisinin geldiği, ancak bulunamaması üzerine, E.K.'nın arkadaşı olan sanığın nizamiyeye geldiği, sanığın nöbetçilerin uyanlarına rağmen nizamiyeden çıkarak E.K.'nın ziyaretçilerinin yanına gittiği, sanık geriye döndüğünde ise, nöbetçi olan Tnk. Er Ü.Ş.T. tarafından, neden dışarıya çıktığı konusunda uyarıldığı, bunun üzerine sanıkla Tnk. Er Ü.Ş.T.'nin tartışmaya başladıkları ve tartışmayı müteakip sanığın mağduru ittirip, tokat attığı, olay sırasında mağdurun silâhlı nöbetçi olup, ASCK'nın 106'ncı maddesi gereğince amir konumunda olduğu kabul edilerek, sanığın tahrik altında amire fiilen taarruz suçunu işlediği vicdani kanaatine varılarak, amire fiilen taarruz suçundan mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de;

Sanık ve mağdur arasında meydana gelen olay sırasında, olay yerinde bulunan tanıklardan S.A. ve E.K.'nın ifadeleri askeri mahkemece saptanmıştır. Mağdur tanık ile birlikte nizamiyede nöbetçi olan S.A.'nın ifadesinden, zili çalan telefona bakmak için nizamiyede bulunan binaya girdiği ve bu nedenle olayın ilk aşamasını görmediği, takip eden aşamada ise, sanığın mağduru ittirerek duvara doğru sıkıştırdığı ve mağdurun elindeki silahı, sanık ile mağdurun karşılıklı olarak kendilerine doğru çektikleri anlaşılmaktadır. Esasen, sanığın bu aşamada gerçekleştirdiği eylemler hem sanık tarafından, hem de tanık E.K. tarafından kısmen doğrulanmaktadır. Ancak, ilk aşamada meydana gelen eylemlerin içeriği konusunda, sanık ve mağdur birbiriyle uyumlu olmayan beyanlarda bulunmaktadırlar. Şöyle ki, sanık; mağdurun kendisine küfür etmesi ve kurma kolunu çekmesi üzerine, ikinci aşamadaki eylemlerin gerçekleştiğini, mağdur tanık ise; sanığa kesinlikle küfretmediğini ve silahını doğrultmadığını, dışarı çıkan sanığı ikaz etmesi üzerine sanığın kendisini ittirdiği, tokat attığı ve silahını almaya çalıştığını, beyan etmektedir. Ziyaretçisi geldiği için sanık ile birlikte olay yerinde bulunan tanık E.K.'nın ifadesinde, itişmeden önce mağdurun sanığa küfür ettiğini söylemesi karşısında, meydana gelen olayda mağdurun küfür edip etmediği ve ilk hareketin kimden kaynaklandığı, dolayısıyla sanığın haksız tahrik nedeniyle amire fiilen taarruz suçunu işleyip işlemediği konusunda bir şüphe ortaya çıkmıştır.

Askeri Yargıtay İçtihatları ile de kabul edildiği gibi, sübut delilleri tanık beyanlarından ibaret ise ve birden fazla tanık beyanı mevcut olup, bu beyanlar birbiriyle çelişiyor, çelişki giderilemediği için sübut konusunda farklı sonuçlara ulaşılıyor ise, yani beyanlardan hangisinin gerçeği yansıttığı konusunda kesin olarak bir şey söylenemiyorsa, bu takdirde şüphe bulunduğunu ve sanığın lehine olan durumun varlığını kabul etmek gerekir (As. Yrg.Drl.Krl. 25.12.1997 gün ve 1997/177-172 sayılı kararı).

Nitekim, askeri mahkemece, "tanık E.K.'nın yeminli beyanında, itişmeden önce mağdurun sanığa küfür ettiğini söylemesi ve sanığın eyleminden önce mağdurun kendisine hakaret etmiş olabileceği, dolayısıyla sanığın eylemi mağdurun haksız tahriki sonucu gerçekleştirme şüphesinin bulunduğu dikkate alınarak, küfürlü sözün sanıkta yaratacağı olumsuz tahrikin yoğunluğu da dikkate alınarak, sanığın cezasında yeni TCK'nın 29'ncu maddesi uyarınca % oranında indirim yapılmıştır...." şeklindeki kabulü ile hüküm kurulmuştur.

Bu bağlamda, olayda haksız tahrik konusunda oluşan şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi suretiyle, sanık hakkında amire fiilen taarruz suçundan hüküm tesis edilirken, haksız tahrik uygulanmak suretiyle cezasında indirime gidilmesi isabetli ise de, silâhlı nöbetçi konumunda olan mağdurun, ASCK'nın 106'ncı maddesi kapsamında "Amir" statüsüne ilişkin kanuni korumadan yararlanabilmesi için "nöbet hizmeti gerekleri dışına çıkmaması, hizmeti ile bağdaşmayan fiilleri işlememesi, yersiz ve haksız müdahalelerde bulunmaması gerekmektedir. Somut olayda mağdurun olay öncesi sanığa küfür ettiği konusunda oluşan şüphenin sanık lehine yorumlanarak kabul edilmesi (bu durum, yerel mahkemenin haksız tahrike ilişkin gerekçesinde de kabul edilmiştir) karşısında, mağdurun suç teşkil edici bu haksız fiili nöbet hizmeti ile bağdaşmadığı cihetle, sanıkla aynı rütbede bulunan mağdurun ASCK'nın 106'ncı maddesinden kaynaklanan korumadan yararlanması mümkün bulunmayıp, "Amir" statüsü ortadan kalkmış olmaktadır. Bu itibarla; kabule ve oluşa göre sanığın sübuta eren eyleminin, bu hâli ile 5237 sayılı TCK'nın 86'ncı maddesinde tanımlanan, kasten yaralama suçunu oluşturabileceği değerlendirildiğinden, mahkûmiyet hükmünün suç vasfında yapılan bu hatadan dolayı bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy