T.C.
ANTALYA
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2021/565 Esas
KARAR NO: 2023/181
DAVA: Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 06/12/2021
KARAR TARİHİ: 21/03/2023

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan), Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkil ile davalı şirket arasında ... tarihli detayları projede belirtilen ölçü ve esas olmak üzere alimunyum doğrama , ... sürme pencere sistemleri , alimunyum kapılar ve tüm bu doğrama ve kapıların belirtilen nitelikte ki cam işleri , yüklenici tarafından malzeme , imalat , nakliye , montaj ve gerekli izolasyon işlerinin yerinde alına ölçülere uyularak yapılması işi olarak ve ilgili sözleşmede yetki de belirlendiğini, yetkili mahkemenin ANTALYA Mahkemeleri olarak belirlendiğini, ancak davalı şirket tarafından anılan sözleşmeye uygun olarak işlemlerin yerine getirilmediğini, sözleşme hükümlerine uyulmadığını, davalı yana müvekkil şirket tarafından verilen çeklere karşılık yapılması gereken işlerin yapılmadığını, davalı şirketin, uhdesinde bulundurduğu; iş bu davaya konu (şimdilik ) ... ... çek nolu ... vade tarihli ...-TL bedelli, ... çek nolu ... vade tarihli ...-TL bedelli , ... ... çek nolu ... vade tarihli ...-TL bedelli toplamda ...-TL bedelli çek bulunduğunu, bu nedenle, davalı şirkete uhdesinde bulundurduğu çeklerin taraflarına iadesi için Antalya ... Noterliği ... tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname çekildiğini, iş bu ihtarnamenin ... tarihinde tebliğ edildiğini, buna rağmen iş bu yukarıda sayılan çeklerin müvekkilin geri verilmesi istemine rağmen iade edilmediğini, müvekkilinin mağdur olduğunu, davanın kabulü ile, müvekkilin davalı şirkete vermiş olduğu;
... ... çek nolu ... vade tarihli ...-TL bedelli çek,
... çek nolu ... vade tarihli ...-TL bedelli çek,
... ... çek nolu ... vade tarihli ...-TL bedelli çek,
Toplamda ...-TL bedelli çeklerin ödenmesinin dava sonuna kadar durdurulmasına, çeklerin dava sonuna kadar ödenmemesi için çekler üzerine İcra İflas Kanunu 72/2. Maddesi gereğince öncelikle teminatsız olarak mahkemeniz aksi kanaatte ise %15 teminat tutarını geçmeden ihtiyati tedbir konulmasına, müvekkilin davalı şirkete borcunun olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... LTD. ŞTİ vekili cevap dilekçesinde özetle: Müvekkili şirketin ... tarihli sözleşme ve bu sözleşmede olmayıp sonradan kararlaştırılan işler de dahil olmak üzere yüklendiği bütün edimleri taraflar arasında imzalanan ... tarihli protokol doğrultusunda eksiksiz ve ayıpsız bir şekilde teslim etmiş olup, karşılığında aldığı çekler yaptığı işlerin karşılığı olduğunu, iptali talep edilen çeklerin yapılan işlerin karşılığı olarak müvekkiline teslim edilen çekler olup, bu çeklerin dışında da davacı tarafın müvekkile ayrıca bakiye borcu bulunmadığını, ilgili senedin yapılan itirazın İİK 265'teki şartları sağlamadığından ihtiyat-i tedbir talebinin reddine, mahkeme aksi kanaatte ise teminat senedi olduğuna dair itirazların (kabul anlamına gelmemekle birlikte) İİK 169 uyarınca yapılması gerektiğinden reddine, itiraza konu ek protokolün huzurdaki davalı ... imzası bulunmaması nedeniyle tarafların aynı olmaması nedeniyle itirazın reddine, davalı şirket ... ... ltd şti için davanın husumet yokluğu sebebi ile usulden reddine, Mahkeme aksi kanaatte ise esastan reddine, öncelikle ifa imkansılığı olmak üzere, yukarıda açıklanan nedenlerle senedin iadesine ilişkin talebin reddine, yukarıda izahı olunan sebeplerle davacının kötüniyet tazminatı talebinin reddine, taraflarınca davacı tarafın kötü niyetli olması sebebi ile ve dosyada alacaklı taraf olmamız sebebi ile İİK m72 gereğince öncelikle senet bedelinin %20 oranında kötüniyet tazminatının tarafımıza verilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosyada davacılar vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili şirket ile davalılardan ... Ltd. Şti. arasında Antalya İli ... İlçesi ... Parsel sayılı taşınmaz üzerinde yapımı devam eden ... projesi için ... doğrama işlerinin yapılması konusunda ... tarihli sözleşme imzalandığını, bu sözleşmede müvekkili şirketin yüklenici olduğunu, sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde ... doğrama işinin yapımının üstlenildiğini, müvekkili şirketinin gereğini yapmaya taahhüt ettiği edimleri yerine getirmeye çalıştığı esnada davalı ... ... Ltd. Şti.nin sözleşme doğrultusunda müvekkili şirkete teslim etmesi gereken çeklerin teslimini sürekli olarak ertelediğini, müvekkili şirketin ... TL değerindeki teminat senedinin arkasına 'işbu senet sözleşmenin teminatıdır. ... yazılıp altına şirketin kaşesini basarak davalı ... ... şirketi çalışanı ...' ya imza karşılığı teslim edildiğini ve böylece çeklerin geri alınabildiğini, bu teminat senedinin vadesinin ... olarak sonradan doldurulduğunu, davalı ... ... şirketi tarafından ...' a ciro edildiğini, ve bu teminat senedine dayanılarak müvekkili şirketinin ve yetkilisi ... ... aleyhine Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... D. İş ile ... tarihinde ... tarafından ihtiyati haciz kararı alındığını ve bu kararın Antalya Genel İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyası ile uygulandığını, müvekkili şirketin aleyhine ihtiyati haciz kararları uygulandığı sırada taraflar arasındaki sözleşmenin devam ettiğini ve müvekkili şirketin bir an önce edimlerini ifa edebilmek için çalışmalarına devam ettiğini, alınan ihtiyati haciz kararı üzerine gerçekte davalını onayı ile yapıldığı halde yapılan görüşmeler sonucunda varılan mutabakat doğrultusunda yüklenici müvekkili şirketi ve yetkilisi ile işveren davalı şirketi ve yetkilisi arasında ... tarihinde "Borç Tasfiyesi ve Karşılıklı Fesih ve İbra Partokolü" imzalandığını, bu protokolün davalı ... ... adına şirket yetkilisi ... tarafından imzalandığını, ...' ın müvekkiller hakkında ihtiyati haciz kararı alıp uygulatan ve bu davanın davalılarından ...' ın oğlu olduğunu, söz konusu protokolün imzalanmasından sonra müvekkili şirketin ... tarihli sözleşme ve bu sözleşme kapsamında olmayıp daha sonra taraflarca kararlaştırılan işler de dahil olmak üzere yüklendiği bütün edimleri taraflar arasında yapılan ... tarihli protokol doğrultusunda eksiksiz ve ayıpsız olarak ... tarihinde davalı şirket yetkilileri ve şantiye sorumlularına teslim tutanakları ile imza karşılığında teslim ettiğini, müvekkili şirketi tarafından yüklenilen tüm edimlerin yerine getirilmesi üzerine davalı şirket otelin 2021 yaz sezonunda faaliyete geçmiş olduğunu, konaklama hizmetine açıldığı ve halen daha söz konusu otelde müşteri konaklaması gerçekleştirdiğini, taraflar arasında imzalanan ... tarihli sözleşmenin teminatı olarak verilen ve sözleşmenin ifası ile iade edileceği belirtilen hiçbir alacak karşılığı olmayan müvekkili şirketin keşide ettiği, diğer müvekkili ... ...' in kefaleten imzaladığı ... keşide tarihli ... vade tarihli ... TL bedelli teminat senedinin icra takibine konu edilmemesine ilişkin dava sonuna kadar ihtiyati tedbir kararı verilmesine, müvekkillerinin davalıları borcunun bulunmadığının tespitine, teminat senedinin müvekkili şirkete iadesine, haksız ve kötü niyetli olan davalıların alacaklı olmamalarına rağmen alacak iddiası ile ihtiyati iki kez haciz kararı almış ve uygulamış olmaları da dikkate alınarak senet bedelinin % 40'ından aşağı olmamak üzere hükmedilecek kötü niyet tazminatının davalılardan tahsili ile müvekkillerine verilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerine bırakılmasına karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
Birleşen dosyada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacının ... keşide tarihli ... vade tarihli ... tl bedelli senet için menfi tespit davasını açtığını, bu nedenle senedin tarafı olmayan ... ... Ltd ŞTİ'nin davada husumetinin bulunmadığını, davacının iddiasının teminat senedi kabulü için hem protokollerin hem de senedin taraflarının aynı olması gerektiğini, senedin teminat senedi olduğuna dair ispat yükünün davacı yanda olduğunu, ilgili senedin yapılan itirazın iik 265'teki şartları sağlamadığından ihtiyat-i tedbir talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini, itiraza konu ek protokolün davalı ... imzası bulunmaması nedeniyle tarafların aynı olmaması nedeniyle itirazın reddedilmesi gerektiğini, davalı şirket ... ... Ltd Şti için davanın husumet yokluğu sebebi ile usulden reddedilmesi gerektiğini, mahkeme aksi kanaatte ise esastan reddedilmesi gerektiğini, ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememiz ... tarihli ara kararı ile; ... İHM'nin ... E sayılı , ... SHM'nin ... D.İş, Antalya C.Başsavcılığının ... soruşturma nolu evrakının ... İcra Müdürlüğünün ... E , Antalya ... ATM'nin ... D.İş, Antalya Genel İcra Dairesinin ... E sayılı, ... SHM'nin ... D.İş sayılı dosyalarının UYAP üzerinden celp edilerek dosya içerisine alınmıştır.
DAVACI-BİRLEŞEN DOSYA DAVALISI TANIĞI ... BEYANINDA:"Ben 2019 yılından beri davacı ... ... firmasında inşaat mühendisi olarak çalışırım, taraflar arasındaki sözleşmenin yapılması aşamasında sorumlu değilim ancak teslim edilen işin kontrolünden sorumluyum, davalı firma tarafından yapılan doğramaların çoğunda kusurlu imalat vardır, zaten Mahkeme heyeti tarafından görevlendirilen bilirkişilerce kusurlu imalatlar tespit edildi, davalının hazırladığı ve bize gelen hakedişleri kontrol ettiğimizde cam metrekare miktarı ile doğrama metrekare miktarının aynı olduğunu belirledik, dolayısıyla fazladan doğrama kullanılmış gibi hakediş düzenlenmişti, otelin ... bölümünde yer alan camların bir kısmı farklı, bir kısmı farklı bir renk olarak yapıldı, zaten otelin girişinde turisti karşılayan lobi girişinde yer alan bir bölümdür, yine yağmur yağdığında ... da yapılan yağmur kanallarının hiçbir işe yaramadığını, kusurlu yapıldığını anladık, zira yağmur yağdığında bu kanallardan suyun tahliye olması gerekir, oysa bizde yağmur yağdı ve olduğu gibi otelin içi su oldu, 120 personel kovalarla suyu tahliye etmeye çalıştı, çünkü otelin tüm mobilyaları yeniydi, şirket yetkililerine durum iletildi, karşı taraf ile konuşulduğu ve tadilat için gelineceği söylendi ancak defalarca gün belirlenmesine rağmen gelinmedi, bu kış yağmurdan dolayı komple bu sıkıntı devam etti, ben belirli bir afet gününden bahsetmedim, bazen bu kış 3-4 gün süreyle şiddetli yağmurlar yağdığı oldu, bu dönemlerde bahsettiğim gibi otelin içi su aldı ve biz personeli mesai bitiminde evine gönderemedik, su tahliye edilerek otelin müşteriye hizmete açık durumda kalmasını sağlamaya çalıştık, yine karşı tarafça ... olarak tabir edilen sıcak hava tahliye pencereleri yapılması gerekiyordu, onlar açılabilir şekilde yapılması gerekirken hiç açılmayan kör olarak tabir ettiğimiz şekilde yapıldı, bu da sözleşmeye aykırı yapılmış ve yine motoru da yoktu, dolayısıyla ... hiç yapılmamış kabul edilmesi gerekir, biz oteli geçen sezon Temmuz ayında açtık, yani bu ayda müşteri kabul edildi, ben inşaat mühendisiyim sezonun hangi tarihte kapatıldığını bilmiyorum, Ekim ayında sezon bitiyor diye biliyorum, genelde Mayıs ayında turizm sezonu başlar, kışın bizim otelimiz kapalıydı, tadilat yapıldı dedi.
Soruldu: Bahsettiğim şiddetli yağışlarda otelde turist yoktu, benim bildiğim kadarıyla taraflar sözleşmeyi yaptıktan sonra projede bir değişiklik olmadı'' demiştir.
DAVACI-BİRLEŞEN DOSYA DAVALISI TANIĞI ... BEYANINDA:"Ben davacı şirketin dahil olduğu grup şirketlerden bir tanesinde ticari temsilci olarak görev yaparım, ... firması ... ...'in ... isimli otelinin dış cephe alüminyumları ve çatısındaki ...'ı yapacaktı mimari projeye göre uygulama projesi hazırlandı, genelde uygulama projesi hazırlandığı zaman mimari projeden ufak tefek farklılıklar ortaya çıkabilir, işin doğası gereği yaşanır, örneğin cam çerçeve ölçüleri üçer beşer cm değişebilir ya da bir pencere tamamen iptal edilebilir ya da pencere sayısı bir kaç tane artırılabilir, bu nedenle imalat projelerinde en son hakedişle hesap görülür, anlaşmalar her zaman mimari projeye göre hazırlanır, çünkü uygulama projesinde dediğim gibi ne tür sıkıntılar çıkacağı ve uygulamada bu sıkıntıların nasıl aşılacağı baştan belli olmaz, örneğin usta bir duvarı daha dar örebilir, ya da bir merdiveni daha yüksek yapabilir, dolayısıyla buna göre diğer malzeme ölçüleri değişebilir bu nedenle sözleşmenin ekindeki fiyat listesi birim fiyat listesi değil ölçümlere göre verilmiş bir fiyat listesidir, daha sonra da dediğim gibi uygulama projesi dediğim imalat bittikten sonra yapılan ölçümlere ilişkin projedir, bu ölçümler yapılır ve hakediş buna göre düzenlenir ve ödeme yapılır, hakedişin yapılması için defalarca ... firması davet edildi, eksik ve ayıplı işler olduğu için bir türlü gelmediler, otel açılsın, otel kapansın, sezon bitsin gibi bahanelerle sürekli ertelediler, hala ayıplı işler tam olarak bitirilmedi, tamamlamaya çalıştılar ancak şu an beklemede, çünkü şu an itibariyle ayıplı işlerin onarılması için çatının tamamen sökülmesi gerekmektedir dedi.
Davalı vekilinin talebi ile soruldu: ... otelin mekanik ve mimari işlerini takip eden personeldir, benim taraflar arasında yapılan ek protokol ile ilgili bilgim yoktur, benim bildiğim kadarıyla ... ... ...'te şirket müdürüdür'' demiştir.
DAVACI-BİRLEŞEN DOSYA DAVALISI TANIĞI ... BEYANINDA:"Ben inşaat mühendisiyim ve serbest çalışırım, ... ... ile ... ... arasında yapılan sözleşme uyarınca otele yapılan işler için düzenlenecek hakedişleri kontrol etmek için haricen tarafımdan yardım talep edildi, ben çalışma prensibi olarak önce yapılan işlerin ölçümünü yapar eksik ve ayıplı işleri belirler, daha sonra karşı taraftan hakediş belirlemesini talep ederim, hakedişler arasındaki tutarsızlığı tespit edip mutabakata varmaya çalışırım, burada da aynı şekilde çalışma yaptım, dediğim gibi oteldeki ölçümleri yaptım, karşı taraftan da hesap pusulası yani hakediş raporunu istedim, e-mail olarak gönderdiler, tutarsızlıklar vardı, bunun üzerine ben firmayı çağırdım, amacım aradaki çelişkiyi giderip mutabakatı sağlamaktı, 3 kişi geldiler, ... hanım, yanındaki mimarı ve sahada çalışan kalfa geldi, tutarsızlıkları anlattım, kendileri itiraz etti, bunun üzerine ben ve kalfa sahaya çıktık, ben ölçümlere başladım, sözleşme ile karşılaştırarak kontrol ederek gittim, buna ilişkin tutanak tutuldu, örneğin 2.40 en, 2.40 yükseklik olması gereken ölçüler 10'ar cm küçüktü, bunlar tek tek tespit edildi, asıl tutarsızlık cam metrajında vardı, sözleşmede belirtilenin en az %25 aşağısındaydı, sonra odaya geldik durumu ... hanıma izah ettik, kendisi hakedişleri düzenleyip bize tekrar göndereceklerini ifade etti, ancak bir daha gelen olmadı, defalarca kendilerini aradık, ancak sürekli bir mazeretleri vardı, taraflar arasında ... ile ilgili ek protokol bu anlattığım olaylardan önce olmuştur, bu hakedişleri toparlamaya çalıştığımız tarih 2021 yılı Eylül ayında başladı. Ben Ekim -Kasım gibi otelden ayrıldım, ancak ben oteldeyken ... ile ilgili problem aşılmamıştı, çünkü cam renginde farklılıklar vardı, yine sözleşmede 8 adet açılır motor takılması gerektiği halde o takılmamıştı'' demiştir.
Mahkememiz ... tarihli ara kararı ile; Davacının 2020 ve 2021 yılı ticari defterlerinin mali müşavir bilirkişi aracılığı ile incelenmesi için Bakırköy Nöb. ATM'ye talimat yazılmasına; ticari defterlerin TTK 64 ve HMK 222 maddesi uyarınca delil vasfı taşıyıp taşımadığı, taraflar arasında akdedilen ... tarihli sözleşme uyarınca ve ... tarihli Borç Tasfiyesi ve Karlıklı Fesih ve İbra Protokolü dikkate alınarak davacının davalıya borçlu olduğu miktar bulunup bulunmadığı varsa miktarının belirlenmesinin istenmesine karar verilmiş,
Mali Müşavir bilirkişi ... ... tarihli bilirkişi raporunda özetle;
"1- 2020 ve 2021 dönemi Yevmiye defterlerinin beratlarının zamanında yüklendiği, defterlerin sahibinin lehine ve aleyhine delil oluşturduğu ,
2-Davacı ... ... şirketinin, ... tarihli fatura ... TL Ayıplı işlerin iadesi faturası düzenlediği,
3-Davacı yasal defterlerinde ... tarihli ... TL senetle ilgili muhasebe kaydının olmadığı,
4-Davacı ... ... şirketinin yasal defterlerinde; ... TL tutarlı “Yapılmayan ve Ayıplı mallar” açıklamalı İade faturasından kaynaklanan ... TL davalıdan alacaklı olduğu,
5-Yapılan işlerin sözleşmeye uygunluğunun tespitinin uzmanlık alanım içinde
olmadığı, sözleşme ve inşaat konularında uzman bilirkişiler tarafından incelenmesi gerektiği
6- İcra İnkar tazminatı talebinin sayın mahkemeniz takdirinde olduğu," sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememiz ... tarihli ara kararı ile; Alanya ATM'ye talimat yazılarak mahallinde bir inşaat mühendisi, bir mimar, bir mali müşavir ve bir eser sözleşmesinde hesap uzmanı hukukçu bilirkişiden oluşacak heyetle keşif yapılmak suretiyle ve mali müşavir bilirkişiye asıl dosya davalısı - birleşen dosya davacısı ... ... ...LTD ŞTİ'nin defterlerini yerinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle, asıl ve birleşen dosyada ön inceleme duruşmasında belirlenen ihtilaflar doğrultusunda rapor tanzimi istenmesine karar verilmiş,
İnşaat mühendisi ..., mimar bilirkişi ..., nitelikli hesap uzmanı bilirkişi ..., mali müşavir bilirkişi ... tarafından ... tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle;
1-Davaya konu Antalya ili, ... ilçesi, ... Beldesi mevkiinde ve tapunun ... parsel sayılı taşınmazı üzerinde işverene ait ... isimli otelin bulunduğu, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler gereğince işin tamamlanmış ve kullanılmakta olduğu,
2-Taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler gereğince yüklenicinin yapmış olduğu imalatlar arasında çatıya yapılan ... cam kaplamanın yaklaşık 100,00 m2 lik kesiminde yer alan camların diğer cam kaplamalar ile renk farklılıklarının olduğu, keşif tarihinin yaz ayı olmasından ötürü görülmemesine rağmen camların arasından aşağıya su sızdığının ve uygun izolasyon olmadığının belirtilmiş olduğu, tüm odaların sürme balkon kapılarının çalışmakta zorlandığı ve ayarlarının yapılması gerektiği, otelin giriş kısmında bulunan açılır ana kapının dengesinde olmadığı ve ayarlarının yapılması gerektiği, yüklenicinin ayıplı yapmış olduğu bu imalatların dökümünün aşağıda gösterilmiş olduğu, taraflar arasında düzenlenen tutanaklarda, yapılan işlerin ve imalatların teslim edildiğinin bildirilmiş olduğu,
3-Davacı işverenin Antalya ... noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarının ayıp ihbarı olarak değerlendirilp değerlendirilmeyeceği, TBK m.477/3 gereği davacının ayıp ihbarına ilişkin bildirimi yönünden takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu, bilirkişi teknik üyeleri tarafından eserde bulunan gizli ve açık ayıpların belirlendiği, aksi sözleşmede veya eki şartnamelerde kararlaştırılmadıkça taraflar tacir dâhi olsa ayıp ihbarının her türlü delille ve tanık beyanı ile de ispatlanabileceğine ilişkin Yüksek Mahkeme kararları gereği ... tarihli sözleşmede ayıp ihbarı şekline dair hüküm bulunmadığı,
4-Davalının 2021 yılı ticari defter tasdik ve onaylarının VUK ve TTK kapsamında yasal sürelerde noter onaylarının yapıldığı, defterlerinin birbirini doğruladığı, sahibi lehine ve aleyhine delil vasfı niteliğini haiz olduğu, kanaatine varıldığı,
5-Davalının defterlerinde menfi tespite konu (... vadeli) çeklerin kayıtlı yer aldığı, toplamda ... TL sipariş avansı aldığı, karşılığında ... tutarlı hizmet bedeli faturası düzenleyerek kayıt ettiği, sözleşme ve ek protokol kapsamı dışında yapılan imalatlar içinde ayrıca ... bedelli imalat faturası düzenlenerek kayıt edildiği, heyetimizce belirlenen ayıp bedellerinin tenkis edilmesi ile ... TL tutarında alacağının kalabileceği," sonucuna varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememiz ... tarihli ara kararı ile; Davacı vekiline davalı şirkete ait 2020-2021 yılı ticari defterlerini Mahkememiz dosyasına sunması için 2 hafta kesin süre verilmesine, (1) nolu ara karar yerine getirildiğinde dosyanın bilirkişi heyetine tevdi ile; davacının talimat yoluyla alınan mali müşavir bilirkişi raporuna ve dosyaya düzenlenen heyet raporuna itirazları değerlendirilerek ek rapor tanzimi için dosyanın heyete tevdine karar verilmiş,
İnşaat mühendisi ..., mimar bilirkişi ..., nitelikli hesap uzmanı bilirkişi ..., mali müşavir bilirkişi ... tarafından ... tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda özetle;
1-Davaya konu Antalya ili, ... ilçesi, ... Beldesi mevkiinde ve tapunun ... parsel sayılı taşınmazı üzerinde işverene ait ... isimli otelin bulunduğu, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler gereğince işin tamamlanmış ve kullanılmakta olduğu,
2-Taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler gereğince yüklenicinin yapmış olduğu imalatlar arasında çatıya yapılan ... cam kaplamanın yaklaşık 100,00 m2 lik kesiminde yer alan camların aynı kısma yapılan diğer cam kaplamalar ile renk farklılıklarının olduğu, keşif tarihinin yaz ayı olmasından ötürü görülmemesine rağmen camların arasından aşağıya su sızdığının ve uygun izolasyon olmadığının belirtilmiş olduğu, tüm odaların sürme balkon kapılarının açılıp kapanmakta zorlandığı ve ayarlarının yapılması gerektiği, otelin giriş kısmında bulunan açılır ana kapının ayarının olmadığı ve ayarlarının yapılması gerektiği,
3-Heyetimizce düzenlenen kök raporda, çatıya yapılan ... cam kaplamanın yaklaşık 100,00 m2 lik kısmının yine çatıya yapılan diğer cam kaplamalar ile renk farklılıklarının olması ve bu imalatın mevcut durumu itibariyle kullanılıyor olması nedeni ile adı geçen imalattan % 40 nefaset kesilerek yüklenicinin ayıplı yapmış olduğu imalat bedeli toplamının ... TL olduğunun hesaplandığı, işverenin bu hesaplama yöntemine itirazının bulunduğu, buna göre yapılan 100,00 m2 imalatın nefaset kesintisiz tamamının bedeli nazara alındığında, yüklenicinin ayıplı yapmış olduğu imalat bedeli toplamının ... TL olduğu,
4-Davacının Antalya ... Noterliğinin ... tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde, ... / ... / ... vadeli (... TL * 3 = ... TL’lik) Çeklerin taraflara iadesini talep ettiği tarihte ticari defterlerine göre ... TL borcunun kayıtlı yer aldığı, % 40 nefaset kesilerek yüklenicinin ayıplı yapmış olduğu imalat bedeli toplamının ... TL olduğu dikkate alındığında belirtilen çekler dışında (haricen) borcunun (... TL olacağı hesap edildiği, nefaset kesintisiz tamamının bedeli nazara alındığında ise belirtilen çekler dışında (haricen) borcunun ( ... TL – ... TL) = 58.846,52 TL borcunun kalacağı," sonucuna varılmıştır.
DELİLİRİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Asıl davada; ... parsel üzerinde yapımı devam eden ... projesinin ... doğrama, ... sürme pencere sistemi, ... kapılar ve tüm bu doğrama ve yine sözleşmede belirtilen işler nedeniyle davalı yükleniciye verilen davaya konu 3 adet çekin (her biri ...,00 TL bedelli olmak üzere toplam ... TL), davalı yüklenicinin eksik ve ayıplı iş yapmış olması ve yine sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmiş olması nedeniyle bedelsiz kalıp kalmadığı, davacının ... tarihinde çektiği ihtarname ile sözleşmeyi fesh etmesinde haklı olup olmadığı,
Birleşen davada; ... İlçesi ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde yapımı devam eden ... projesi için ... doğrama işlerinin yapılması konusunda ... tarihinde akdedilen ve davacı şirketin yüklenici sıfatında bulunduğu sözleşme nedeniyle davacının teminat amaçlı olarak davalı şirkete vermiş oldukları ... keşide tarihli ... vade tarihli ... TL bedelle bono nedeniyle taraflar arasında imzalanan ... tarihli "Borç Tasfiyesi ve Karşılıklı Fesih ve İbra Protokolü" de dikkate alındığında, davalı lehtar şirkete ve davalı hamil ...'a borçlu olup olmadıkları taraflar arasında ihtilaflıdır.
Yukarıda özetlenen Mahkememiz ara kararları doğrultusunda alınan bilirkişi raporları, mahallinde yapılan keşif, dinlenen tanık beyanları, bankalara yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya mündericatından;
Asıl davaya konu ... seri nolu ve ... seri nolu çeklerin dava dışı 3.kişi tarafından bankaya ibraz edildiği, çek bedellerinin ödendiği, ... seri nolu çekin ise ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyasına konu edildiği, takip dosyasının infazen kapatıldığı,
Birleşen davaya konu; ... TL bedelli bononun yükleniciye iş bedeli karşılığı verilen çeklerin teminatı olarak alındığı, davalı şirketin senedi ciro ederek şirket yetkilisi ...'a verdiği, bu senet nedeniyle ihtiyati haciz kararı alındığı ve kararın Antalya Genel İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasında icraya konulmasından sonra taraflar arasında ... tarihli "Borç Tasfiyesi ve Karşılıklı Fesih ve İbra Protokolü" başlıklı anlaşmanın imzalandığı, protokolde eksik kalan işlerin neler olduğunun ve ne şekilde tamamlanacağı hususlarının tek tek belirlendiği, yüklenicinin protokolde belirlenen işleri tamamlanarak şantiye sorumlusu ve şirket yetkilisinin imzaları bulunan ... tarihli tutanakla teslim ettiği, sadece protokolün 6.maddesi uyarınca ... camlarının renklerinin uyumsuzluğu nedeniyle tam ve eksiksiz olarak değiştirme işinin yeni sezon (2022 yaz sezonu) başlamadan önce yapılması işinin kaldığı söz konusu eksikliğin 2021 yaz sezonu bittikten sonra 2022 yaz sezonu başlamadan önce yapılması gerektiği ancak davacı - birleşen dosya davalısı iş veren şirketin Antalya ...Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile "...ürünlerin ayıplı teslim edilmesi, bir kısım ürünün teslimat tarihinde teslim edilmemesi, yazılı bildirim olmadan faturalandırma yapılması nedeniyle ... tarihli üretim sözleşmesi tarafımızca tek taraflı olarak fesih edilmiştir. Bu nedenle işbu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 1 gün içerisinde uhdenizde bulundurduğunuz çeklerin tarafımıza iadesini..." şeklinde sözleşmeyi feshettiği,
Yapılan keşif sonrası düzenlenen kök ve ek raporlardan işin tamamlandığı ve kullanılmakta olduğu, ancak ... cam kaplamanın 100 m2 lil kısmında yer alan camların diğer cam kaplamalar ile renk (ton) farklılıkları olduğu, camların arasından aşağıya su sızdığı ve uygun izolasyonun olmadığı, bunun dışında tüm odaların sürme balkon kapılarının çalışmakta zorlandığı ve ayarlarının yapılması gerektiği, yine otel giriş kısmında bulunan açılır ana kapının dengesinin olmadığı ve ayarlarının yapılması gerektiği, işverence açık veya gizli ayıplar nedeniyle yükleniciye yapılan herhangi bir ihbar bulunmadığı doğrudan sözleşmenin feshi yoluna gidildiği,
Tarafların incelenen ticari defterlerinin HMK 222.maddesi uyarınca delil niteliği taşıdığı, davalı - birleşen dosya davacısının ticari kayıtlarında asıl davaya konu çeklerin yer aldığı, toplamda ... TL sipariş avansı alındığı, karşılığında aynı bedelli hizmet faturası düzenlendiği, sözleşme ve ek protokol kapsamı dışında yapılan imalatlar için ... TL bedelli imalat faturasının kesildiği, bu faturanın davacı - birleşen dosya davalısı şirket kayıtlarında da yer aldığı, işverence karşı tarafa ... TL bedelli ayıplı işlerin iadesi faturası düzenlendiği, bu faturanın yüklenici defterlerini kaydının bulunmadığı, dolayısı ile ticari kayıtların birbirini teyit eden kısmı için iş verenin yükleniciye ... TL borç bakiyesinin bulunduğu,
Ayıplı işlerin imalat bedelinin toplam ... TL olduğu, ayıp nedeniyle %40 oranında nefaset indirimi yapılmasıyla yüklenicinin ayıplı yapmış olduğu işler imalat bedelinin toplam ... TL'ye tekabül ettiği, bu halde asıl davaya konu çek bedelleri dışında davalı - davacı yüklenicinin karşı taraftan bakiye ... TL alacağının bulunduğu sübuta ermiştir.
Anlatılan nedenlerle sonuç olarak; asıl davaya konu çeklerin bedelsiz kalmadığı, yüklenici tarafından çek bedelleri kadar imalat yapılıp teslim edildiği, birleşen davada teminat olarak yükleniciden alınan bononun işin yapılıp teslim edilmesi ve fazla yapılan imalatlar kapsamında yüklenicinin davalı iş verenden bakiye alacağının kalması karşısında bononun davacıya iade edilmesi gerektiği, yüklenicinin bonodan kaynaklı borcunun bulunmadığı anlaşılmakla; asıl davanın reddine, birleşen davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davanın REDDİNE,
Yasal şartları oluşmadığından davalı lehine tazminata hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
2-Birleşen davanın KABULÜ İLE; davacıların ... keşide tarihli, ... vade tarihli ... TL bedelli bono nedeniyle davalılara BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİNE, senedin davacı keşideci ... Ltd. Şti'ye İADESİNE,
3-Asıl Davada;
Alınması gerekli 179,90 TL harçtan peşin alınan 12.808,13 TL harcın mahsubu ile artan 12.628,23‬ TL harcın istemi halinde davacıya iadesine,
A.A.Ü.T uyarınca hesaplanan ... TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerine bırakılmasına,
4-Birleşen Davada;
Alınması gerekli 85.387,5‬0 TL harçtan peşin alınan 21.346,88 TL harcın mahsubu ile bakiye 64.040,62‬ TL harcın davalılardan alınarak Hazineye gelir kaydına,
Davacı tarafından yatırılan 21.346,88 TL peşin, 59,30 TL başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
A.A.Ü.T uyarınca hesaplanan ... TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 4.000,00 TL bilirkişi ücreti 450,00 TL taksi ücreti, 200,00 tebligat-posta masrafı olmak üzere toplam 4.650‬,00 TL yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Sarf edilmeyen gider avansının HMK 333.maddesi uyarınca iadesine,
Dair, davacı-birleşen dosya davalısı vekili ile davalı-birleşen dosya davacısı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup, anlatıldı. 21/03/2023


Başkan ...
¸e-imza
Üye ...
¸e-imza
Üye ...
¸e-imza
Katip ...
¸e-imza




Full & Egal Universal Law Academy