İSTİNAF İSTEMİNİN KONUSU: 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine dair 20.06.2018 tarih ve 2018/20983 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada, davacı hakkında kamu görevinden çıkarılmasına yönelik başvurunun reddine dair Komisyon kararında, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosuna "ALBATROS" mahlaslı gizli tanığın vermiş olduğu ifade ekinde davacının da isminin bulunduğu ve (5) kodu ile kodlandığı tespitine yer verilmiş ise de, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/176120 soruşturma sayılı dosyasından 07.11.2017 tarihinde verilen karar ile "şüpheli hakkındaki ihbarın somut bir olay veya olguya dayanmadığı, yer, zaman ve kişi bağlantısı içermediği, şüphelinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğuna dair hakkında kamu davası açılmasını gerektirir yeterli şüphe bulunmadığı gerekçesiyle davacı hakkında "kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" verildiği, dava konusu işlemde davacının hangi eylemi nedeniyle kodlandığı açıklamasına yer verilmediği, ayrıca, Mahkemelerince yapılan "Ara Kararına" verilen cevabi yazılarda da davacının FETÖ/PDY ile irtibatını iltisakını gösterir somut herhangi bir veriye de rastlanılmadığından "Albatros" mahlaslı gizli tanığın vermiş olduğu dijital listede davacının isminin bulunmasının somut olgu, bulgu, bilgi ya da tanık beyanı olmaksızın hükme esas alınamayacağı, ayrıca davalı idarenin cevabi yazısında, "davacının memuriyete alımı sırasında mülakat heyetinde kamu görevinden çıkarılan üyelerin bulunduğu" açıklamasının da davacının kendi fiilinden südur etmediği, davacı lehine mülakat esnasında hukuka aykırı bir eylem gerçekleştirildiğine dair somut bir tespit ortaya konulmaksızın mülakat komisyonunda bulunan bazı üyelerin kamu görevinden çıkarılması hususunun örgütle irtibatını veya iltisakını ortaya koyan bir tespit olamayacağı değerlendirilmekle, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile en az iltisak veya irtibat derecesinde bağının bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu Komisyon kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yönünde Ankara 19. İdare Mahkemesince verilen 12.12.2019 tarihli ve E:2018/6561, K:2019/3552 sayılı kararın kaldırılması istenilmektedir.

İSTİNAF İSTEMİNDE BULUNANIN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, usul yönünden, davanın derdestlik, kesin hüküm ve süreaşımı nedeniyle reddi gerektiği, esas yönünden ise, davacı hakkında "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan yürütülen soruşturmada Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 07/11/2017 tarih ve Sor. No:2017/176120, K:2017/86589 sayılı kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmişse de, Albatros mahlaslı gizli tanık tarafından dijital ortamda sunulan liste ve belgelerde örgüt içindeki konumunun "5" olarak derecelendirilmiş olması, memuriyete giriş kapsamında tabi tutulduğu sözlü sınav komisyonunda bulunan üyelerin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne irtibatı ve/veya iltisakı bulunması nedeniyle HSK tarafından kamu görevinden çıkarılmış olması hususları bir bütün olarak ele alındığında, davacının, örgütün ideolojisi ve stratejisi doğrultusunda hareket ettiği ve FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve/veya irtibatlı olduğu değerlendirildiğinden, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, bu durumda istinaf konusu idare mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAF SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı tarafından, hakkında yapılan yargılamalar, soruşturmalar ve araştırmalar neticesinde FETÖ/PDY örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olduğuna dair hiçbir delilin ve olgunun bulunmadığının sabit olduğu, bu nedenle davalı idarenin istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesince, davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek ve 2577 sayılı Kanunun değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için, bakılmakta olan davanın niteliği ve davacı hakkında yapılan tespitlerin kamu görevinden çıkarılması için hukuki gerekçe oluşturup oluşturmayacağı hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

(A) Bakılmakta Olan Davanın Niteliği

İdari yargı mercilerinin yürürlükte olan yasa hükümlerine aykırı ya da bu hükümlerin dışına çıkarak karar vermeleri mümkün değildir. Kanun Hükmünde Kararnameler de idari yargı kararlarına etkileri bakımından yasa gücünde olup idare mahkemeleri KHK'lar ile getirilen kuralları da uygulamak zorundadırlar. KHK'ların şekil ve içerik bakımından Anayasa'ya uygunluğunun denetimi ise Anayasa Mahkemesi'nin yetkisindedir.

OHAL döneminde çıkarılan KHK'lar ile davacı gibi kimi kamu görevlileri, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu'nca Devletin Milli Güvenliği'ne karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum veya gruplara üyeliği, iltisak veya irtibatı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmıştır.

KHK ile doğrudan kamu görevinden çıkarılmaya ilişkin tasarruflar, yasa gücünde işlemler olduğundan idari yargı mercilerince denetlenme imkanı bulunmamaktadır. Süreç içerisinde çıkarılan 685 sayılı KHK ile OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuş ve anılan Komisyon, doğrudan KHK'lar ile tesis edilen işlemlerle kamu görevinden çıkarılanların başvurularını karara bağlamakla görevlendirilmiştir. Aynı KHK ile Komisyon tarafından inceleme yapılarak başvurunun reddine veya kabulüne karar verilebileceği, Komisyon'un kararına karşı Ankara İdare Mahkemelerinde dava açılabileceği kurala bağlanmıştır. Bakılmakta olan dava OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından davacı hakkında verilen kararın idari işlemin unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılmasından ibarettir.

Diğer bir ifadeyle davacının kanun gücünde bir tasarrufla görevinden çıkarılmasından sonra davacı hakkında verilen Komisyon kararının hukuka uygunluğu bakılmakta olan davanın konusunu oluşturmaktadır. Bununla birlikte, iptal davasına konu Komisyon kararının sebep unsuru incelenirken, terör örgütü olduğuna ve milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğuna Milli Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen ve bu durumu Yargıtay tarafından hükme bağlanan FETÖ/PDY ile davacının üyelik, iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Anılan örgüt ile sözü edilen çerçevede bir ilişkinin varlığı tespit edildiği takdirde mahkemece, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu'na yapılan başvurunun reddine ilişkin kararın, mevzuata aykırı olduğu yönünde hüküm kurma imkanı bulunmamaktadır.

Kamu görevinden çıkarılma - bakılmakta olan dava bakımından ise kamu görevine iade talebinin reddi- gerekçelerinden olan "üyelik" unsuru, ceza kanunları ile tanımlanmış bir suç olduğundan idari yargı mercilerinin bu yönde bir inceleme yapmaları ve tespitte bulunmaları mümkün değildir. Zira terör örgütü üyeliği ancak ceza yargılaması sonucunda tespiti mümkün olan bir eylemdir. Buna karşın "iltisak" ve "irtibat" durumu ceza yargısının alanına girmediğinden, idari yargı yerlerince tespiti gereken hallerdendir. Böylece yasa koyucu, terör örgütü üyeliğini, bir suç olarak kabul edip, kamu görevinden çıkarılma yanında hapis cezası ve benzeri yaptırımlara bağlamışken, "iltisak" ve "irtibat" hallerini suç isnadı olmaksızın sadece kamu görevinden çıkarma tedbirinin gerekçesi olarak öngörmüştür.

Her kamu görevlisinin az veya çok kamu gücü kullandığı ve bu güç ile vatandaşlar üzerinde etkili işlemler tesis ettiği dikkate alındığında, yapılan düzenlemelerden, Kanun koyucunun, terör örgütleri ile anlayış ve davranış birliği içinde olanların kamu gücü kullanmalarını engellemek üzere kamu görevinden çıkarılmasını murad ettiği anlaşılmaktadır. Zira, FETÖ/PDY özelinde daha belirgin şekilde ortaya çıktığı üzere illegal yapılar önce bireysel sonra da örgütsel boyutta kamu gücünü yasal görünümlü yöntemlerle elde etmekte, böylece anlayış ve davranış birliği içinde olduğu grup, örgüt veya yapıya şu veya bu şekilde menfaat sağlarken diğer bireyler aleyhine işlem ve eylemde bulunmaktadırlar.

15 Temmuz 2016 gecesinde olduğu gibi Anayasal düzenin, milli iradenin, hukuk devletinin, demokrasinin ve temel hak ve hürriyetlerinin gerçek ve yakın bir tehlike altına girdiği durumlarda Anayasa ve Uluslararası Hukukun çizdiği sınırlar çerçevesinde alınan tedbirlerin ve bu tedbirlerin yargısal denetiminin nitelendirilmesi, uyuşmazlığın çözümü açısından önem arz etmektedir.

1) Kamu Görevinden Çıkarılma İşleminin Olağanüstü Tedbir Olma Niteliği

Kanun Hükmünde Kararnameler ile doğrudan tesis edilen kamu görevinden çıkarılma işlemleri, "Devlet memurluğundan çıkarma" cezası olmayıp bir disiplin işlemine dayanmamaktadır. Bu nedenle disiplin cezası verilmesinde uygulanması gereken usul ve prosedürlerin, bakılmakta olan dava bakımından uygulanması mümkün değildir. Esasen, kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edildiği sırada, disiplin soruşturması açılması, soruşturmacı görevlendirilmesi, savunma alınması gibi olağan dönem hukuki güvenlik unsurlarının uygulanma imkanı da yoktur. Nitekim, Danıştay 5.Dairesi'nin 04/10/2016 tarih E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında KHK’da öngörülen kamu görevinden çıkarma, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” olarak nitelendirilmiştir.

Öte yandan, kamu görevinden çıkarılanların, hem Anayasa Mahkemesi hem de AİHM tarafından etkili başvuru yolu olarak kabul edilen, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna başvurabilmeleri ve başvurunun reddi halinde, bakılmakta olan davada olduğu gibi yargısal denetim yolunun açık olması, mahkeme safhasında ilgililer tarafından her türlü delil ile savunma yapılabilmesi ve çelişmeli yargılama usulü kurallarının yerine getirilmesi nedeniyle, davacının, tesis edilen işlem ile ilgili etkili başvuru yoluna sahip olduğu ve süreç içerisinde savunma hakkının kullandırıldığı sonucuna ulaşılmıştır.