Dairesi: 12. İdari Dava Dairesi
Esas No: 2020/781
Karar No: 2020/1119
Karar Tarihi: 08.10.2020



(2577 S. K. m. 45) (1136 S. K. m. 1, 3, 5) (6749 S. K. m. 3, 4) (ANY. MAH. 22.05.2013 T. 2013/39 E. 2013/65 K.)
 
İSTEMİN ÖZETİ: Hazine ve Maliye Bakanlığı bünyesinde Vergi Müfettişi olarak görev yapmakta iken 22/11/2016 tarihli ve 29896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, Ankara Barosu levhasına kaydının yapılması talebiyle yapılan başvurunun Ankara Barosu Yönetim Kurulu'nun 21.11.2018 tarih ve 8/93 sayılı kararının Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca uygun bulunmayarak davacının Baro levhasına yazılma talebini reddedilmesine ilişkin kararının ve bu kararın onaylanmasına ilişkin Adalet Bakanlığı'nın 18.01.2019 tarih ve 4178 sayılı Olur'unun iptali istemiyle açılan davada; davacının, Ankara Barosu levhasına yazılma isteminin reddine dair Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı Yönetim Kurulu kararı ile bu kararın onaylanmasına dair Adalet Bakanlığı'nın Olur'undan hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak Ankara 18. İdare Mahkemesince verilen 31/01/2020 gün ve E:2019/865, K:2020/207 sayılı kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
 
DAVALI İDARELERİN SAVUNMASININ ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
 
TÜRK MİLLETİ ADINA
 
Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
 
Dava, davacı tarafından, Ankara Barosu levhasına kaydının yapılması talebiyle yapılan başvurunun Ankara Barosu Yönetim Kurulu'nun 21.11.2018 tarih ve 8/93 sayılı kararının Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca uygun bulunmayarak davacının Baro levhasına yazılma talebini reddedilmesine ilişkin kararı ve bu kararın onaylanmasına ilişkin Adalet Bakanlığı'nın 18.01.2019 tarih ve 4178 sayılı Olur'unun iptali istemiyle açılmıştır.
 
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin (a) bendinde, "Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak" avukatlığa kabule engel haller arasında sayılmış; anılan maddenin 3. fıkrasında ise; "Birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği " hükmüne yer verilmiştir.
 
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının Hazine ve Maliye Bakanlığı bünyesinde Vergi Müfettişliği olarak görev yapmakta iken 22/11/2016 tarihli ve 29896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı, bilahare Ankara Barosu levhasına kaydının yapılması ve avukatlık ruhsatı verilmesi talebiyle yaptığı başvurunun, Ankara Barosu Yönetim Kurulu'nun 21.11.2018 tarih ve 8/93 sayılı kararı ile kabul edildiği, ancak bu kararın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca uygun bulunmayarak davacının Baro levhasına yazılma talebini reddedilmesine karar verilmesi ve bu kararın da Adalet Bakanlığı'nın 18.01.2019 tarih ve 4178 sayılı Olur'u ile onaylanması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
 
UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacı hakkında, (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütüne üye olma suçundan Ankara 21. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2017/67 Esas numaralı dosyasında yapılan yargılama neticesinde 6 yıl 3 ay hapis cezasına hükmedildiği, kararın istinaf aşamasında olduğu görülmüştür.
 
Öte yandan, başvurucu M.B. tarafından baro levhasına yazılma işlemine ilişkin iptal davasında hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiası ile ilgili bireysel başvurusu sonrasında, Anayasa Mahkemesi’nin, 2018/37392 Başvuru Numaralı ve 23/7/2020 tarihli Genel Kurul Kararı'yla; “...hukuk devletinin gereklerinden birini de hukuk güvenliği ilkesi oluşturmaktadır (AYM, E.2008/50, K.2010/84, 24/6/2010 ve E.2012/65, K.2012/128, 20/9/2012). Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).
 
Başvurucuların medeni haklarıyla ilgili uyuşmazlıklarda uygulanan hukuk kurallarının açıkça keyfî veya hakkın tesliminden kaçınacak (adaleti hiçe sayacak) biçimde yorumlanması usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getireceğinden adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden söz edilebilir. Zira bu hâlde, derece mahkemesinin yorumunun başvurucu tarafından öngörülmesi mümkün olmayıp hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması hukuk devleti ilkesini örseler. Özellikle hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı hükümlerin geniş yoruma tabi tutulması keyfîliğe ve bireylerin kendilerini hukuk karşısında güvensiz hissetmelerine yol açar.
 
...
 
Somut olaydaki dava, başvurucunun baro levhasına kaydedilmesine ilişkin işleme karşı açılmıştır. Davada çözüme kavuşturulması gereken temel mesele başvurucunun baro levhasına kaydolma, diğer bir ifadeyle avukatlık mesleğine kabul şartlarını taşıyıp taşımadığıdır. Bu şartlar 1136 sayılı Kanun'un 3. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasının (f) bendinde avukatlığa kabul şartlarından biri de bu Kanun'a göre avukatlığa engel bir hâlin bulunmaması şeklinde ifade edilmiştir. Avukatlığa engel durumlar ise 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında sekiz bent hâlinde sayılmıştır.
 
...
 
Mahkemenin iptal kararında, 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ilgili kısmının metnine yer verilmiş ise de başvurucunun avukatlık mesleğine kabul şartlarını taşımadığı sonucuna ulaşırken belirtilen maddedeki şartlardan birine dayanılmamıştır. Kararda 667 sayılı KHK'nın ilgili hükümlerinden yola çıkılarak ve avukatlık mesleğinin niteliklerine vurgu yapılarak başvurucunun avukatlık mesleğine kabul şartlarını taşımadığı hükmüne varılmıştır.
 
...
 
677 sayılı KHK'nın kanunlaştırılması amacıyla çıkarılan 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinde, MGK'ca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara ve terör örgütlerine üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen hâkim ve savcılar hakkında HSYK Genel Kurulunca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verileceği belirtilmiş; buna ilişkin usul ve esaslar açıklanmıştır. Belirtilen maddenin (3) numaralı fıkrasında ise "Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler hakkında da 4 üncü maddenin ikinci fıkrası hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilmiştir. 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, yargı mensubu veya bu meslekten sayılan kişilerden olmayan bazı kamu görevlilerinin idari işlemle meslekten çıkarılmalarına ilişkin usul düzenlenmiş; (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde ise (1) numaralı fıkra uyarınca görevine son verilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği belirtilmiştir. 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (3) numaralı fıkrasının yaptığı atıf gözetildiğinde HSYK kararıyla 6749 sayılı Kanun'daki usul uyarınca meslekten çıkarılan hâkim ve savcıların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri anlaşılmaktadır.
 
Eski Cumhuriyet savcısı olan ve HSYK kararıyla 6749 sayılı Kanun'daki usul uyarınca meslekten çıkarılan başvurucunun anılan Kanun'un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre bir daha kamu hizmetinde istihdam edilme yasağının kapsamında olduğu hususunda tartışma bulunmamaktadır. Tartışmalı olan husus, avukatlık yapmanın da belirtilen yasak kapsamında kalıp kalmadığıdır. Mahkeme avukatlığın kamu hizmetinde istihdam edilme yasağının kapsamında olduğu sonucuna ulaşmıştır.
 
...
 
6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (3) numaralı fıkrası anlamında kamu hizmeti kavramını yorumlamanın ve bu bağlamda anılan hükmün avukatlığı da kapsayıp kapsamadığını değerlendirmenin öncelikli olarak derece mahkemelerine ait bir yetki olduğu belirtilmelidir. Bununla birlikte derece mahkemelerinin yorumunun açıkça öngörülemez olduğunun veya hakkın teslimini açıkça reddedecek şekilde hatalı bulunduğunun tespiti durumunda usule ilişkin güvenceler de anlamsız hâle geleceğinden bunun etkilerini incelemek Anayasa Mahkemesinin görevindedir.
 
Mahkeme 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlığın bir kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak tanımlanmış olmasına değinmiştir. Avukatlığın anılan maddede kamu hizmeti olarak tanımlanmasına rağmen serbest avukatlığın şeklî manada bir kamu hizmeti olmadığı noktasında duraksama yoktur. Zira baro levhasına kayıtlı olan avukatlardan kamu kurumlarında kadrolu olarak görev yapanlar haricindekilerin devlete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı olmaları söz konusu değildir. Avukatların kendilerine ait ayrı büroları bulunmaktadır. Avukatlar müvekkillerini seçerken ve faaliyetlerini yürütürken devletten herhangi bir talimat almamakta, bu konuda tamamen kendi serbest iradelerine göre hareket etmektedir. Avukatlar kendi faaliyetlerinin gerektirdiği tüm sorumlulukları kendileri yüklenmekte, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendileri sahip olmakta, yükümlülüklere de kendileri katlanmaktadır. Avukatların gelirleri de müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretinden oluşmaktadır. Yaptıkları işler karşılığında ne kadar ücret alacakları 1136 sayılı Kanun'daki sınırlar dâhilinde kendileri ile müvekkilleri arasında yapılan anlaşma ile belirlenmektedir.
 
Öte yandan yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararlarında da avukatlığın kanunda kamu hizmeti olarak tanımlanmış olmasına rağmen avukatın bir devlet memuru olmadığı ve kanun koyucunun bir serbest mesleği kamu hizmeti olarak tanımlamasının onu Anayasa'nın 70. maddesi anlamında bir kamu hizmeti hâline getirmeyeceği ifade edilmiştir (bkz. §§ 48-50). Anayasa Mahkemesi kararlarındaki bu yaklaşım bazı Danıştay kararlarına da yansımıştır. Danıştay sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 46).
 
Tüm bu hususlar avukatlığın şeklî manada kamu hizmeti (kamu görevi) sayılamayacağını göstermektedir. Mahkeme de serbest avukatlığın şeklî manada bir kamu hizmeti olduğunu ifade etmemiştir. Mahkeme kararının gerekçesinin bütününden Mahkemenin avukatlığı maddi manada bir kamu hizmeti olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Mahkeme; yargılamanın yürütülmesinin ve adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğunu, bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmeti icra ettiğini kabul etmiştir. Şu hâlde 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki istihdam yasağının kanun koyucu tarafından şeklî manada kamu hizmetine dönüştürülmeyen ancak kamusal niteliğinin bulunduğu da kabul edilen hizmetleri kapsadığı biçimindeki yorumun öngörülebilir olup olmadığı incelenmelidir.
 
6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin ilgili kısmı "Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez..." biçimindedir. Kuralda yasağın kamu hizmetlerinde istihdam edilmeyi kapsadığı açık bir biçimde ifade edilmektedir. İstihdam edilme kavramının bağımlı çalışmayı gerektirdiği tartışmasızdır. Bu bağlamda bu hükmün HSYK tarafından 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesi kapsamında meslekten çıkarılan hâkim ve savcıların kamu kurumlarında gerek statü hukukuna gerekse akdi hukuka bağlı olarak istihdam edilmelerini yasakladığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşılık kuralın genel olarak avukatlık mesleğini kapsadığı, bu çerçevede devlete bağlı olarak çalışmayı gerektirmeyen avukatlığı da içerdiği hususu kanun metninden açıkça anlaşılamamaktadır. Mahkemenin bir serbest meslek faaliyeti olan ve herhangi bir işverene bağlı olarak yürütülmeyen avukatlığın her türünü istihdam ilişkisi kapsamında yürütülen bir meslek olarak nitelemesinin, anlaşılması oldukça güç ve kanunun özünden uzaklaşan bir yorum olduğu değerlendirilmiştir. İstihdam edilme ilişkisinin bağımlı çalışmayı gerektirdiği tartışmaya mahal bırakmayacak kadar açıktır. Mahkemenin ortaya koyduğu gerekçeler aksi sonuca ulaşılması yönünden ikna edici olmaktan uzaktır.
 
Öte yandan serbest çalışan avukatlar ile devlet arasında da özel bir güven ilişkisi bulunması gerektiği yorumunun avukatlığın geleneksel misyonuyla bağdaştırılması zordur. Serbest çalışan avukatla devlet arasında devlet memurununkine benzer bir güven ilişkisi aramak Anayasa ile oluşturulan demokratik hukuk düzeninde anlamlı değildir. Anayasa'da güvence altına alınan ve çoğulculuk temeline dayanan demokrasi, sivil toplumun bir unsuru olan meslek kuruluşları ve bunların mensupları ile devlet arasında hiyerarşik bir ilişki kurulması gerektiği anlayışını reddetmektedir.
 
Şu hâlde -avukatlığın maddi anlamda bir kamu hizmeti olup olmadığına dair tartışmadan bağımsız olarak- 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında belirtilen kamu hizmetlerinde istihdam yasağının bir serbest meslek faaliyeti olan avukatlık yapmayı da kapsadığı şeklindeki yorumun oldukça zorlama ve öngörülemez olduğu, dolayısıyla usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirdiği kanaatine varılmıştır.
 
..
 
Bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatin, kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu yorum başvurucunun medeni hakkıyla ilgili olarak açılan davada usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirmiş ve başvurucu aleyhine karar verilmesinde belirleyici olmuştur. Dolayısıyla bunların bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği kanaatine varılmıştır.” gerekçeleri ile Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİ yönünde karar verilmiştir.
 
Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda ayrıntılı bir şekilde belirtilen gerekçesi doğrultusunda davacının KHK ile ihraç edilmiş olması dava konusu işlem için bir sebep unsuru teşkil etmemekte ise de davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen yargılamanın ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
 
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin (a) bendi kapsamında hakkında kovuşturma bulunanlar hakkında idareye takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin kullanımı kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olup, bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu İdare Hukukunun bilinen ilkelerindendir.
 
Olayda, davacı hakkında, (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılama olduğu anlaşıldığından adı geçene isnat edilen fiilin niteliği, baro levhasına yazılması durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında, davacının Baro Levhasına yazılması talebinin kovuşturma sonuna kadar bekletilmesi gerektiğinden davacının, Ankara Barosu levhasına yazılma isteminin reddine dair Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı Yönetim Kurulu kararı ile bu kararın onaylanmasına dair Adalet Bakanlığı'nın Olur'undan hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
 
Ankara 18. İdare Mahkemesince verilen 31/01/2020 gün ve E:2019/865, K:2020/207 sayılı karar sonucu itibariyle usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, davacının istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeler ile REDDİNE, davacının adli yardım talebi Mahkemesince kabul edildiğinden tahsil edilmeyen 336,20-TL yargılama giderinin davacıdan tahsili için ilgili Vergi Dairesi Müdürlüğüne Mahkemesince müzekkere yazılmasına, 2577 sayılı Yasanın 45/6. maddesi uyarınca kesin olarak 08/10/2020tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
 
KARŞI OY
 
......'ın Hazine ve Maliye Bakanlığı bünyesinde Vergi Müfettişi olarak görev yapmakta iken 22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 677 sayılı kanun hükmünde kararname uyarınca 22/11/2016 tarihinde meslekten çıkarıldığı anlaşılmıştır.
 
1136 sayılı Kanun'un 1. maddesindeki tanım "avukat"ın tanımı olmayıp "avukatlık" mesleğinin tanımıdır. Bu tanıma göre de avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerine ve doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceklerine yönelik düzenleme karşısında, kamu görevinden çıkarılan kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına olanak bulunmamaktadır.
 
Buna göre, baro levhasına yazılamayacağı sonucuna varılan kişinin baro levhasına yazılması yönündeki ilk kararda ısrar edilmesine yönelik davaya konu davalı Birlik kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
 
Açıklanan nedenlerle davacının itirazının kabulüyle uygulanması halinde telafisi güç ve imkansız zararlara neden olacağından dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına kaşıyım. (¤¤)
 


Full & Egal Universal Law Academy