Dairesi: 1. İdari Dava Dairesi
Esas No: 2020/322
Karar No: 2020/2080
Karar Tarihi: 01.10.2020



(2709 S. K. m. 13, 20, 128, 129, 153) (657 S. K. m. 48) (2577 S. K. m. 45) (ANY. MAH. 24.07.2019 T. 2018/73 E. 2019/65 K.) (ANY. MAH. 19.02.2020 T. 2018/91 E. 2020/10 K.) (ANY. MAH. 19.02.2020 T. 2018/163 E. 2020/13 K.) (ANY. MAH. 12.12.1989 T. 1989/11 E. 1989/48 K.) (ANY. MAH. 19.12.1989 T. 1989/14 E. 1989/49 K.)
 
İSTEMİN ÖZETİ:79. Dönem Devlet Hizmeti Yükümlülüğü kurası sonucu Şanlıurfa Mehmet Akif İnan Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne doktor olarak yerleştirmesi yapılan davacı tarafından, hakkında yapılan arşiv araştırmasının ve güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğundan bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendindeki şartları taşımadığı belirtilerek atamasının yapılmamasına ilişkin 10/10/2018 tarihli ve E.5066 sayılı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine, özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu yapılan tespitlere dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda Ankara 13. İdare Mahkemesi'nce verilen 08/10/2019 tarihli ve E:2018/2130, K:2019/2038 sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
 
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
 
TÜRK MİLLETİ ADINA
 
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görülerek yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
 
Dava, 79. Dönem Devlet Hizmeti Yükümlülüğü kurası sonucu Şanlıurfa Mehmet Akif İnan Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne doktor olarak yerleştirmesi yapılan davacı tarafından, hakkında yapılan arşiv araştırmasının ve güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğundan bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendindeki şartları taşımadığı belirtilerek atamasının yapılmamasına ilişkin 10/10/2018 tarihli ve E.5066 sayılı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine, özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
 
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Genel ve Özel Şartlar" başlıklı 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendine, önce 676 sayılı OHAL Kanun Hükmünde Kararnamesi'nin 74. maddesiyle, daha sonra 7070 sayılı Kanunun 60. maddesi ile de aynen kabul edilen düzenleme ile 8. alt bent olarak "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" hükmü eklenerek, Devlet Memuru olabilmek için ilgili hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olunması şartı getirilmiştir.
 
Dava konusu işlem yukarıda belirtilen mevzuat hükmü uyarınca 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin yukarıda sözü edilen (8) numaralı alt bendi hükmüne dayanılarak tesis edilmiştir.
 
Anayasa Mahkemesi'nin 24/07/2019 tarihli ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile; Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere "adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, öz geçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunduğu kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri" gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin kişisel veri olarak kabul edildiği, bu bağlamda güvenlik araştırması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen verilerin kişisel veri niteliğinde olduğu, 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine (8) numaralı alt bent olarak eklenen söz konusu kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dahil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerin alınmasının, kaydedilmesinin ve kullanılmasının özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğinde olduğu,
 
Anayasa'nın 129.maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği, belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesinin doğal olduğu, bu şekilde aranan niteliklerin, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yönelik olduğu, dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralın kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın, güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmamış olduğu, diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin, kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna alınmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa'nın 13. 20. ve 128. maddesiyle bağdaşmadığı ve bu nedenle dava konusu kuralın Anayasa'nın anılan maddelerine aykırı olduğu belirtilerek; 7070 sayılı Kanunun 60. maddesiyle 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinin iptaline karar verilmiştir.
 
Anayasa Mahkemesi'nin bu kararı 29/11/2019 tarihli ve 30963 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesi bu düzenlemeyi iptal ederken ileri tarihli bir yürürlük süresi öngörmemiştir. Dolayısıyla, anılan karar Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüğe girmiştir.
 
Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararı ile iptal edilen yasa kuralı (657 sayılı Kanunun 48/1-A-8. bendi) dışında, farklı statüde ya da gizlilik derecesine sahip bazı yerlerde görev yapan kamu görevlileri ile ilgili olarak güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmasını öngören başka yasal düzenlemeler bulunmaktadır. Ancak bu yasal düzenlemelerden, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 7/1-f bendi, 30/04/2020 tarihli ve 31114 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 19/02/2020 tarihli ve E:2018/91, K:2020/10 sayılı kararı ile; 4045 sayılı Kanunun 1. maddesinin 2. fıkrası ise, 28/4/2019 tarihli ve 31112 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 19/02/2020 tarihli ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
 
Bu duruma göre; dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendi yukarıda sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğundan, istinaf başvurusuna konu edilen idare mahkemesi kararı ile işin esası hakkında verilen iptal kararından sonra ortaya çıkan bu durum sonucunda dava konusu işlemin hukuki dayanağı da kalmamıştır.
 
Dava konusu edilen işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı sözü edilen Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasaya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların (olayımızda olduğu gibi), Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
 
Anayasa'nın 153. maddesinin 3. fıkrası, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü yada bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez";5. fıkrası, "İptal kararları geriye yürümez"; 6. fıkrası ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kurallarını içermektedir.
 
Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine bir durum, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
 
Öte yandan, Anayasanın 153. maddesinin 5. fıkrasında yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplumun huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda anlaşılıp uygulanamayacağı açıktır.
 
Yargıtay'ın bir kararında belirtildiği üzere; Türk Anayasa sisteminde benimsenen iptal kararının geriye yürümezliği kuralının getiriliş amacı, kazanılmış hakları ve hukuksal güvenliği ortadan kaldırıcı ya da toplumun adalet anlayışını zedeleyici sonuçlar doğurmasından kaygı duyulmasını önlemek, devlete olan güven duygularını sarsmamak, devlet yaşamında hukuk kargaşasına neden olmamak, hukuk güvenliğini ve istikrarını sağlamak olarak özetlenebilir. (Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin 22/12/2011 tarih ve E:2010/508, K:2011/7468 sayılı kararı)
 
Bu bakımdan iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi, kabul edilen önemli bir ilkedir.
 
Nitekim, Anayasa Mahkemesi, 12/12/1989 tarihli ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında, "Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda souçlarını doğurmaz bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır." denilmek suretiyle konunun önemi vurgulanmıştır.
 
Anayasa Mahkemesi'nin 19/12/1989 tarihli ve E:1998/14, K:1989/49 sayılı karında da aynen; "bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun bir biçimde tüm sonuçlarıyla kesin olarak edinilmiş hakların korunmasının Hukuk Devleti'nin gereği olduğu"vurgulanmaktadır.
 
Aktarılan Anayasa Mahkemesi kararları, iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralının kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasını önlemek amacıyla getirilen bir kural olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.
 
Anayasa Mahkemesi'nin bahsedilen kararları ile aynı yönde olmak üzere Danıştay'ın kararlarında da istikrarlı bir şekilde, "iptal kararlarının geriye yürümeyeceği" kuralının, kazanılmış hakları saklı tutmak, hukuki istikrarı ve hukuk güvenliğini sağlamak ve kamu idaresini korumak amacıyla getirildiği ve anılan kuralın belirtilen amaca uygun olarak yorumlanıp uygulanması gerektiği görüşü benimsenmiştir. (Danıştay 8. Daire E:1967/153, K:1968/2783; Danıştay 10. Daire E:1996/9928, K:1999/2597; Danıştay 2. Daire E:2004/1545, K:2005/1886; Danıştay 2. Daire E:2004/7423, K:2005/113; Danıştay İDDK E:2007/2326, K:2008/1724; Danıştay İDDK E:2010/2292, K:2013/3366; Danıştay İDDK E:2013/826, K:2015/1654; Danıştay 5. Daire E:2010/6456, K:2013/5790; Danıştay 4. Daire E:2011/2546, K:2011/3384, Danıştay 3. Daire E:2015/31, K:2015/4299)
 
Belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
 
Bu nedenle, sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilen 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendine dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
 
Davacının, dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı haklarının ve oluşan maddi zararlarının yasal faiziyle birlikte tazmini istemine gelince;
 
Anayasa'nın 129. maddesinin 1. fıkrasında, memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve Kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Ayrıca, 657 sayılı Kanun'da bu sadakat yükümlülüğünün yanı sıra kamu görevlilerine tarafsızlık ve devlete bağlılık yükümlülükleri de getirilmiştir. Sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararında da açıklandığı üzere, belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından bir takım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler ve kanunda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir şekilde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla, idarenin kamu görevine atanacak kişilerin tabi olacağı güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması konusunda kanunla temel çerçeveyi ortaya koyan kurallar getirmesi elbette mümkündür.
 
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), devletlerin milli güvenliğin korunması amacını gerçekleştirmede sahip oldukları takdir yetkisinin geniş olduğunu kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme'ye taraf devletin milli güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak milli güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir. (Leander/İsveç, SB.No: 9248/81, 26/3/1987)
 
Anayasa Mahkemesinin kararına ve AİHM içtihatlarına göre; kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak, bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.
 
Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi'nin sözü edilen iptal kararının gerekçesi dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi kararı, güvenlik soruşturmasının hiçbir şekilde yapılmayacağını değil, aksine güvenlik soruşturması detaylarının kanunda gösterilmesi, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının yapılabileceğini ortaya koymuştur.
 
Diğer yandan; bakılan davada, Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihten önce dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu tespit eden, dolayısıyla uyuşmazlığın esası yönünden verilen bu nedenle de davacının atanması sonucunu doğuracak nitelikte bir karar (yürütmenin durdurulması ya da iptal kararı) bulunmamaktadır.
 
Belirtilen hukuki çerçevede konu incelendiğinde, dava konusu işlemin dayanağı yasa kuralının Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesi nedeniyle dava konusu işlemin iptali yönünde verilen iş bu kararın, davacının hiç bir işleme gerek olmadan doğrudan kamu görevine atanması sonucunu doğurmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
 
Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği üzere yeterli güvenceleri sağlayacak yeni bir yasal düzenleme yapılması durumunda, bu yasal düzenlemeye göre davacının durumunun davalı idarece makul bir süre içinde yeniden değerlendirmeye tabi tutulabileceği ve bu değerlendirmenin sonucunda davacının uyuşmazlığa konu kamu görevine atanıp atanamayacağına ilişkin yeniden bir işlem tesis edilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Ayrıca, yeni yasal düzenleme uyarınca yapılacak değerlendirmenin sonucunda davacı açısından yine olumsuz bir sonucun ortaya çıkması halinde, bunun yargısal denetiminin mümkün olması nedeniyle, davacının durumunun yeniden değerlendirilmesi davacıyı güvencesiz bırakmadığı gibi, Anayasa Mahkemesinin aktarılan gerekçesi karşısında bu durum, bir hak ihlali de doğurmamaktadır.
 
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki Dairemiz kararının davacının doğrudan atanması sonucu doğurmaması ve Anayasa Mahkemesi kararının yayımlanmasının öncesinde dava konusu işlemin esas yönüyle hukuka aykırılığını tespit eden ve davacının atanması sonucu doğurabilecek bir yargı kararının da bulunmaması karşısında, dava konusu işlem nedeniyle davacının hak kayıplarının ve oluşan maddi zararlarının tazmini istemi hakkında bu aşamada bir karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
 
Öte yandan, davacı hakkında Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2015/298 esasına kayıtlı olan dosyada "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçundan yapılan yargılama sonucunda mahkumiyetine karar verilmiş olup, yapılan yargılama sonucunda 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (5) numaralı alt bendi kapsamına giren kesinleşmiş bir cezanın bulunması durumunda bu hususun davalı idarece anılan Yasa maddesi ve Kurumun tabi olduğu mevzuat çerçevesinde ayrıca değerlendirileceği kuşkusuzdur.
 
Açıklanan nedenlere, davacının istinaf başvurusunun KABULÜNE, Ankara 13. İdare Mahkemesi'nce verilen 08/10/2019 tarihli ve E:2018/2130, K:2019/2038 sayılı kararın KALDIRILMASINA,2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, dava konusu işlemin İPTALİNE, dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle tazmini, özlük haklarının iadesi istemi yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, aşağıda dökümü yapılan, Mahkeme ve istinaf safhasına ait toplam 737,25 TL yargılama giderinin ve kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücreti Tarifesine göre 1.700,00 TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta gideri avansından artan miktarın ve istemi halinde ise 89,60 TL yürütme harcının davacıya iadesine, 01/10/2020 tarihinde oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy