Dairesi: 1. İdari Dava Dairesi
Esas No: 2019/2811
Karar No: 2020/1929
Karar Tarihi: 16.07.2020



(2709 S. K. m. 2, 7, 13, 20, 128) (2577 S. K. m. 45) (399 S. KHK. m. 3) (ANY. MAH. 19.02.2020 T. 2018/163 E. 2020/13 K.) (ANY. MAH. 24.07.2019 T. 2018/73 E. 2019/65 K.)
 
İSTEMİN ÖZETİ: KPSS-2017/1 Yerleştirme Döneminde .... Anonim Şirketi 21. Bölge Müdürlüğü (Denizli) Aydın İletim Şebekeleri İşletmeleri İşletme ve Bakım Müdürlüğü emrine 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3/C maddesinde tanımlanan ve ekli II sayılı Cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilmek üzere sözleşmeli personel olarak atanan davacı tarafından, güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğundan bahisle atama işleminin iptal edilmesine ilişkin .... AŞ. Genel Müdürlüğü'nün 11/01/2018 tarihli ve 1-21 sayılı Yönetim Kurulu Kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada; güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesinin nedeninin, davacı hakkında "2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Hakkındaki Kanuna Muhalefet Etmek" suçundan .... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05/12/2013 tarihli ve E:2013/520, K:2013/757 sayılı kararı ile Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına kararı verilmesi hususu olduğu, ancak bu kararın davacının kamu görevine atanmasına engel olmadığı, kaldı ki aynı Mahkemenin 06/02/2019 tarihli kararı ile Açılan Kamu Davasının Düşürülmesine karar verildiği, davalı idarenin davacı hakkındaki .... Birliğinin faaliyetlerine katıldığı şeklindeki iddiası ile ilgili olarak Mahkemenin ara kararları ile .... Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü, .... Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'ndan davacının bu yapı ile bir irtibatının olup olmadığının sorulduğu, gönderilen cevabi yazıların incelenmesinden, davacı hakkında somut bilgi ve belge sunulmadığının ve herhangi bir soruşturma kaydına rastlanmadığının görüldüğü, dolayısıyla davacının atamasının yapılmama sebebi olarak gösterilen Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına dair karara ilişkin davanın düşürülmüş olması hususu ile davacı hakkında kamu görevini üstlenmesine engel olabilecek başkaca bir hususun idare tarafından ortaya konulamaması durumu birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde, davalı idarece tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda Ankara 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 15/03/2019 tarihli ve E:2018/280, K:2019/501sayılı kararın, dava konusu işlemin iptalini gerektirecek bir husus bulunmadığı, ilgili mevzuat hükümleriyle idareye verilen yetki ve görevin, mevzuatta belirlenen usul ve esaslar ile maksada uygun olarak kullanılmış olduğu, bu nedenle de Mahkemece verilen kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
 
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
 
TÜRK MİLLETİ ADINA
 
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
 
399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin “İşe Alınacaklarda Aranılacak Şartlar” başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasına (e) bendinden sonra gelmek üzere, önce 680 sayılı OHAL Kanun Hükmünde Kararnamesi'nin 84. maddesiyle daha sonra 7072 sayılı Kanunun 82. maddesi ile de aynen kabul edilen düzenleme ile (f) bendi olarak "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" hükmü eklenerek, teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sözleşmeli personel olarak işe alınacak ilgili hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olunması şartı getirilmiştir.
 
Davacının, .... Anonim Şirketi bünyesine 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sözleşmeli statüde mühendisi olarak yerleştirmesi yapıldığından, dava konusu işlem yukarıda belirtilen mevzuat hükmü uyarınca 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının yukarıda sözü edilen (f) bendi hükmüne dayanılarak tesis edilmiştir.
 
Anayasa Mahkemesi'nin 19/02/2020 tarihli ve E:2018/91, K:2020/10 sayılı kararı ile; “.... 399 sayılı KHK’ya tabi olarak görev yapan sözleşmeli personelin Anayasa’nın 128. maddesinde yer alan diğer kamu görevlileri kapsamında olduğu, 7072 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme ile sadece güvenlik soruşturmasının yapılacağının belirtildiği, başka hiçbir hususun açıklığa kavuşturulmadığı, bunun Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine ve 7. maddesinde yer alan “yasama yetkisinin devredilemezliği” ilkesine açıkça aykırı olduğu, iptali istenen kuralın düzenleme alanının kamu hizmetine girme hakkının koşullarının belirlenmesine ilişkin olduğu, bu konunun Anayasanın 13. maddesi gereği bir temel hak sınırlaması niteliği taşıması dolayısıyla yasayla düzenlenmesinin zorunlu olduğu, ayrıca Anayasa’nın 128. maddesinde “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, … diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” denildiği, bunun da güvenlik soruşturmasının açıkça bir şekilde yasayla düzenlenmesi gereken bir husus olduğunu gösterdiği, 7072 sayılı Yasanın iptali istenen kuralının hiçbir şekilde yasa ile düzenleme gereğini karşılamadığı gibi daha önceden yürürlükte olan 4045 sayılı Yasa’da da bu eksikliği giderecek herhangi bir açıklık bulunmadığı, bu yasada da bütün hususların düzenlenmesinin Yönetmeliğe bırakıldığı, bu durumda yasama yetkisinin devredilmezliği kuralının ihlal edildiği, bu şekilde bireyin temel hak ve özgürlüklerini esaslı bir şekilde etkileyen ve sınırlandıran bir konunun yasama organının sadece adını koyarak bütün diğer hususların tespit ve tatbikini idareye bırakmasının Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine açıkça aykırılık oluşturduğu, anılan düzenlemenin, kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen Anayasa’nın 70. maddesine de açıkça aykırı olduğu, maddede geçen “hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemez” hükmünün, hakka yönelik düzenlemelerdeki anayasal sınırı ifade ettiği, böylece memurun görev yapacağı hizmet gerektirmedikçe başka bir şart aranmasının Anayasaya aykırılık oluşturduğu, diğer yandan Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlandırılabileceği, bu çerçevede bir hakla ilgili sınırlama öngören yasanın temel ilkeleri, usul ve esasları ortaya koymuş olması gerektiği, aksi halde yasayla sınırlama koşuluna aykırılık ortaya çıkacağı, bu nedenle iptali istenen kuralın, kanunla sınırlama ölçütüne aykırı olduğundan, Anayasanın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu, diğer taraftan AYM kararlarında belirtildiği üzere kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğunun bilinen bir gerçek olduğu, memurlarda yasalarca aranan niteliklerin ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamaların, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yönelik olduğu, bu nedenle kamu hizmetine girmede görevin gerektirdiği nitelikler dolayısıyla getirilen sınırlamalar ile ilgili kamu hizmeti arasında “gerçeklere uyan, nesnel ve zorunlu bir neden sonuç ilişkisi kurulmasının zorunlu olduğu, güvenlik soruşturması konusunda kanunlarda herhangi bir düzenleme bulunmadığına göre uygulamanın 2000 yılında çıkarılan yönetmelik çerçevesinde gerçekleştirileceği, bu yönetmeliğe göre güvenlik soruşturmasında soruşturulması istenen hususlardan birçoğunun pek çok kamu hizmeti ile nesnel, objektif, tarafsız ve zorunlu bir neden sonuç ilişkisi kurmaya müsait olmayan hususlar olduğu, salt güvenlik soruşturması verilerine dayalı olarak idareye bir kişinin anayasal hakkını kullanmasını engelleme yetkisi verilmesinin en azından mevcut yöntemle idareyi keyfiliğe açık hale getireceği, kimlerin kamu hizmetine girmeye “uygun olmadığı”, “riskli ve sakıncalı” kategoride yer aldığının tespitinin, idarece tamamen öznel ölçülere göre, zamana ve yere göre değişen şekillerde, yapılabildiği, bu şekilde bir düzenlemeden kaynaklanan bir yargı denetiminin de, kavramların belirsiz ve nesnellikten yoksun olması nedeniyle etkili olmayacağı, belirlenebilir, saydam ve denetlenebilir birtakım neden sonuç ilişkileri içermeyen, yıllardır yapılan uygulamalarla da belirli kesimlerin –siyasi tarafgirlikle tespit edilen ve değişen- kamuya alınmaması amacıyla kullanılan bu verilerin kamu hizmetine girmede esas alınmasının, Anayasa’nın 70. maddesindeki liyakat ilkesine aykırılık oluşturacağı, güvenlik soruşturmasının tehdit ettiği haklardan birinin de özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması hakkı olduğu, güvenlik soruşturmasında kullanılan bilgilerin tamamının kişisel veri, yoğunluğunun da özel nitelikli kişisel veri olduğu dikkate alındığında bu soruşturmanın tabi olduğu esas ve usullerin yasayla düzenlenmesinin zorunlu olduğu, yukarıda belirtildiği gibi yürürlükteki Yönetmeliğin yerinde araştırma yapılması suretiyle kişiler hakkındaki kişisel verilerin toplanmasını öngördüğü, bir temel hak olarak kişisel verilerin toplanmasının, işlenmesinin ve kullanılmasının yasayla düzenlemiş olması gerektiği, ne var ki iptali istenen kuralın bu yönde hiçbir açıklık taşımadığı, yönetmelikle konulan hükümlerin keyfiliğe açık, belirgin olmaktan uzak, uygulayıcıların sübjektif değerlendirmelerine neredeyse sınırsız imkân tanıyan ifadelerle formüle edilmesinin böylesine önemli bir temel hakkın yasa ile düzenlenmesi gereğine aykırılık sorununu daha da ağırlaştırdığı, salt bu nedenle bile kural Anayasa’nın hem 13. hem de 20. maddelerine açıkça aykırı olduğu, diğer taraftan güvenlik soruşturmasına ilişkin uygulamayı düzenleyen Yönetmelikte yer alan usullerin 20. maddede yer alan diğer pek çok güvenceye de aykırılık oluşturduğu, yönetmelik hükümlerinin son derece belirsiz, muğlâk, keyfiliğe açık ifadelerle formüle edilmiş olduğu, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının sonuçlarını keyfiliğine karşı hiçbir etkin koruyucu mekanizma öngörülmediği, oysa güvenlik soruşturması ile bir kişinin kamu hizmetine girmeye elverişsiz, “makbul olmayan vatandaş” olarak nitelendirildiği, kişinin kamuda çalışamadığı gibi özel sektörde de “fişlenme” nedeniyle zorluklar yaşadığı, bu şekilde işleyen bir sürecin Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan kişisel bilgiler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme haklarına olanak tanımadığı, hiçbir şekilde bu hakların kullanılmasına imkân vermediği, bu uygulamanın Anayasa ve AİHS ile uyumlu olduğunu söylemeye olanak olmadığı, AİHM’in, hangi koşullar altında, hangi amaçla, ne kadar süreyle kamu otoritelerinin özel hayatla ilgili bilgileri saklayacağı ve kullanacağının belirsizliğini, istismarlara karşı hiçbir önlem alınmamasını, kötüye kullanımı engellemeye yönelik etkili denetim mekanizmalarının öngörülmemesini ve verilerin değerlendirilmesine ilişkin hukuki sınırlar çizilmemesini, 8. maddenin ihlali kabul ettiği, diğer yandan her ne kadar, 6698 sayılı kişisel verilerle alakalı Yasanın, güvenlik soruşturmasına da uygulanabilir bazı koruma önlemleri içerdiği iddia edilse de, güvenlik soruşturmasının asıl kaynağını oluşturan istihbarı bilgiler, Yasa hükümlerinin uygulanmayacağı ‘istisna’ durumlar kapsamına girdiğinden bu Yasanın güvenlik soruşturmasını kişisel verilerin işlenmesi çerçevesinde Anayasaya uygun hale getirmediğinin de açık olduğu, bu nedenle kuralın, Anayasa’nın 2., 7., 13., 20. ve 70. maddelerine aykırı olduğu...” belirtilmek suretiyle, 7072 sayılı Kanunun 82. maddesiyle 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 7. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (f) bendinin iptaline karar verilmiştir.
 
Anayasa Mahkemesi'nin bu kararı 30/04/2020 tarihli ve 31114 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesi bu düzenlemeyi iptal ederken ileri tarihli bir yürürlük süresi öngörmemiştir. Dolayısıyla, anılan karar Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüğe girmiştir.
 
Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararı ile iptal edilen yasa kuralı (399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi) dışında, farklı statüde ya da gizlilik derecesine sahip bazı yerlerde görev yapan kamu görevlileri ile ilgili olarak güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmasını öngören başka yasal düzenlemeler bulunmaktadır. Ancak bu yasal düzenlemelerden, 657 sayılı Kanunun 48/1-A-8. bendi, 29/11/2019 tarihli ve 30963 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarihli ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile; 4045 sayılı Kanunun 1. maddesinin 2. fıkrası ise, 28/04/2019 tarihli ve 31112 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 19/02/2020 tarihli ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
 
Bu duruma göre; dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi yukarıda sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğundan, istinaf başvurusuna konu edilen idare mahkemesi kararı ile işin esası hakkında verilen iptal kararından sonra ortaya çıkan bu durum sonucunda dava konusu işlemin hukuki dayanağı kalmamıştır. Dolayısıyla, dava konusu işlem bu yönden de hukuka aykırı hale gelmiş bulunmaktadır.
 
Açıklanan nedenlerle, Ankara 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 15/03/2019 tarihli ve E:2018/280, K:2019/501 sayılı karar usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, yukarıda belirtilen gerekçe de eklenmek suretiyle istinaf başvurusunun REDDİNE, istinaf giderlerinin başvuruda bulunan taraf üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan miktarın davacıya ve davalı idareye iadesine, 16/07/2020 tarihinde oybirliği ile ve kesin olarak karar verildi. (¤¤)
 


Full & Egal Universal Law Academy